广东省佛山市中级人民法院

刑事裁定书

(2001)佛中刑终字第X号

原公诉机关广东省南海市人民检察院。

上诉人(原审被告人)邓X，女，X年X月X日出生于江西省黎川县，汉族，文化程度大专，原在上海美逸礼品有限公司工作，暂住上海市X村X栋X房。1999年9月13日因本案被刑事拘留，同年11月3日被逮捕。于2001年3月12日被取保候审。

辩护人鲁某某，系广东泰力律师事务所律师。

原审被告人苗X，男，X年X月X日出生于辽宁省铁岭市，汉族，文化程度大专，原系上海美逸礼品有限公司法定代表人，暂住上海市X村X栋X房。1999年9月13日因本案被刑事拘留，同年11月3日被逮捕。现押于南海市看守所。

广东省南海市人民法院审理南海市人民检察院指控原审被告人苗X、邓X犯侵犯商业秘密罪一案，于2000年10月26日作出(2000)南刑初字第X号刑事判决。原审被告人邓X不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，不开庭审理了本案。现已审理终结。

原审判决认定，被告人苗X与邓X系夫妻关系。1996年9月至1999年5月，被告人苗X、邓X分别任南海市鹰图工艺品有限公司(以下简称鹰图公司)业务经理、业务员。1998年7月30日，两被告人与鹰图公司签订保密协议，协议的具体内容是:1．在任职期间或离职后都将遵守鹰图公司的保密守则，不管在任何情况下，绝不泄露和出卖鹰图公司的商业秘密；2．在任职期间绝不到其他单位兼职或工作或作业务和技术指导；3．不管何种原因离开鹰图公司，在离职一、两年内，绝不到任何生产或经营与鹰图公司同等产品或类似产品的公司、工厂、商店任职或工作。本协议的商业秘密是指:1．公司的财务状况和经营状况；2．公司的人事安排和职员薪金；3．公司的营销策略、状况、价格和客户资料；4．公司的原料、配件来源的价格；5．公司的产品开发策略和产品设计；6．公司的生产技术、生产工艺、生产定额和计件单价；7．公司的外加工单位资料和发外加工单价；8．公司一切有经济和商业价值的图纸、报表、文件、图片、样板、资料、表格、名片和电脑软盘。1999年5月初，两被告人借口“重返校园深造”辞去鹰图公司的职务前往上海市筹办上海美逸礼品有限公司(以下简称美逸公司)。临走时，被告人苗X私下复制了鹰图公司与127个客户的全部生产单、商业发票、装箱单等资料，拿走了鹰图公司与客户（略）公司正在进行业务的商务洽谈原始记录、业务传真、销售确认书(订单号（略）号)等资料。两被告人到上海后，在没有领取营业执照的情况下，利用所拿走的（略）公司电传给鹰图公司的（略）号订单，委托浙江省台州市华天工艺品有限公司加工产品，委托中国纺织品进出口有限公司西安分公司为出口代理，向（略）公司出口风铃，总额为24，891.06美元(此单生意因产品质量存在问题只收到一半货款)。1999年6月10日，两被告人领取营业执照成立美逸公司，生产风铃和其他产品，自1999年5月至同年9月13日，美逸公司共向鹰图公司原来的客户实际销售风铃为:1．TRA-（略）公司32，610.59美元；2．（略）公司81，136.59美元；3．C.I.A.D公司20，300美元；4．（略）公司21，588美元；5．（略）.L公司38，901.60美元；另与（略）公司、（略）公司、C.I.A.D公司、（略）公司签订了价值共75，941.12美元的风铃购销合同因两被告人被羁押还未成交，根据被告人苗X在电脑里的财务资料，两被告人的行为预期非法获利人民币617，277.69元。而根据鹰图公司委托广州信瑞会计师事务所对两被告人的行为造成鹰图公司的经济损失进行损失审计，直接经济损失为883，486.45元(其中产品销售利润为843，087.90元，应收出口退税为40，398.55元)。

原审判决认定上述事实的证据有:1．鹰图公司何××的报案材料，陈述是如何发现被告人苗X、邓X侵犯鹰图公司商业秘密以及客户名单的管理、鹰图公司产品价格的形成和操作；2．鹰图公司冯××的问话材料，证实鹰图公司的价目表是不公开的；3．鹰图公司员工聂××的问话材料，证实鹰图公司的报价单、装箱单、商业发票都不能外泄；4．证人浙江省台州市华工公司林××、圣诞礼品公司林×的证言，证实为美逸公司加工产品；5．证人西安纺织进出口公司签订的出口代理协议草稿、发给苗X的传真以及银行出具的电汇凭证，证实西安纺织品进出口公司为美逸公司代理出口风铃产品的情况以及收结货款情况；6．公安机关在美逸公司电脑提取的鹰图公司与127个客户的全套商业发票、装箱单及生产单等资料；7．经过被告人苗X签字确认的被告人苗X在鹰图公司带走的包装资料、产品报价单(注有机密字样)、缩略式报价单、客户名单、鹰图公司与（略）公司关于（略）订单的业务传真文件(后苗X传真给浙江省台州市华天工艺品公司)；8．美逸公司与起诉书上所列9家外商公司进行业务往来的电脑资料、货款回收情况的电脑资料；9．被告人苗X、邓X发给外商的传真，证实被告人苗X、邓X在鹰图公司时即私自与外商进行接触，开办美逸公司后又向鹰图公司原来的客户发出业务邀请，并表示比鹰图公司有更好的服务、更好的价钱；10．两被告人与鹰图公司签订的保密协议；11．被告人苗X在电脑中所做的基本利润一览表；12．公安机关出具的缴赃证明，证实扣押两被告人一台东芝牌手提电脑、两台组装电脑；13．广州信瑞会计师事务所出具的报告书；14．美国雪琳公司的传真；15．美逸公司的资产损益表。

原审判决认为，被告人苗X、邓X的行为已构成侵犯商业秘密罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十九条、第三十六条、第六十四条、第五十三条之规定，均以侵犯商业秘密罪判处被告人苗X有期徒刑二年，罚金人民币二万元；判处被告人邓X有期徒刑一年六个月，罚金人民币二万元；责令被告人苗X、邓X赔偿南海市鹰图工艺品有限公司617，277.69元；没收犯罪工具东芝牌电脑一台、组装电脑两台，上缴国库。

宣判后，上诉人邓X及其辩护人均提出:(一)一审判决上诉人赔偿鹰图公司损失617，277.69元的依据不足。首先是实体上的依据不足:1．电脑资料不是合法的财务结算资料，而且该资料仅仅是一个预期获利而不是实际获利，其中并未减去实际已发生的各项费用；2．根据美逸公司的资产损益，证明该公司自成立至1999年9月事发时没有利润；3．商业秘密的侵害赔偿是以侵害人所获利润额作计算依据。其次是程序上的依据错误，认为原判在被侵害人没有提起附带民事赔偿诉讼的情况下，径行作出民事赔偿的判决是不当的。(二)一审判决认定上诉人有造成鹰图公司重大经济损失是不确实和不充分的。其一、广州信瑞会计师事务所出具的审计报告认为鹰图公司因此造成的直接经济损失883，486.45元是不客观和不公正的；即使存在上述数额的直接经济损失，亦应剔除以下部分:1．与鹰图公司出口风铃完全不相同的品种；2．尤其是鹰图公司无权属的三个国外客户的成交额及其利润要剔除；3．上诉人的行为与鹰图公司的损失无直接的因果关系。综上，请求二审法院依法改判。

经审理查明，原审判决认定上诉人邓X、原审被告人苗X犯侵犯商业秘密罪的事实清楚，所采用的证据亦确实、充分，本院均予以确认。

上诉人邓X上诉所提及其辩护人的辩护意见，经查，首先，因为被侵权人鹰图公司的损失是因为两被告人的侵权行为所造成的，所以两被告人以其侵犯商业秘密的整个行为对鹰图公司负责，包括两被告人已实际履行合同而获取的利润和签订了但并未实际履行的合同的预期利润。其次，美逸公司的经营范围仅限于工艺产品等的销售，而不负责产品的生产工序等环节，其公司的财务结算就相对简单，因此作为公司负责人的苗X，虽没有会计资格，但其应有能力对其公司的预期利润作出预计，因此由其制作的其公司的财务结算表是可以采信的。其三，由于有部分合同并未实际履行及部分资金未收回，故其公司的资产损益表并不能全面反映公司的经营及损益情况，但可以证实期间该公司的经营费用是52，947.4元，原判决已在计算美逸公司的利润时，减去了该笔费用；上诉人还提出应扣除的其他费用，因没有提供足够的证据证实，不予支持。上诉人提出在计算鹰图公司的经济损失时应剔除与鹰图公司出口风铃完全不相同的品种，经查，原判决在计算鹰图公司的经济损失时并没有计算风铃以外的品种；上诉人还提出计算经济损失时应剔除与鹰图公司无权属的三个国外客户的成交额及所获利润，经查，上诉人所说的三家外国公司曾与两被告人曾任职的美尔奇公司有非风铃的业务往来，两被告人离开美尔奇公司后，代表鹰图公司与该三家外商建立了出口风铃的业务，由于鹰图公司与美尔奇公司所经营商品不同，两家公司之间在商业上没有竞争关系，而且鹰图公司与该三公司建立风铃的出口业务，须付出巨大的人力物力并要承担相应的风险，根据谁出资、谁拥有、谁受益的原则，鹰图公司拥有该三个客户名单的信息权。综上，原判依照刑法及不正当竞争法的有关规定，根据原审被告人苗X自己制作的财务表所反映的利润和鹰图公司提供的由其委托广州信瑞会计师事务所作出了审计报告，剔除有证据证实的美逸公司的经营费用，从而认定上诉人邓X及原审被告人苗X的侵犯商业秘密行为造成鹰图公司的损失是合理、有据的，应予支持。另上诉人邓X及其辩护人提出，原判在被侵害人没有提起附带民事赔偿诉讼的情况下，径行作出民事赔偿的判决是不当的。经查，被害单位在一审阶段已提出附带民事诉讼，由于其提出的赔偿请求不属于刑事附带民事诉讼的受理范围，原审法院已另行裁定驳回其诉讼请求；原判责令被告人苗X、邓X赔偿鹰图公司617，277.69元，是依据刑法第三十六条第一款的规定(即由于犯罪行为而使被害人遭受的经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失)及第六十四条(即犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔)作出的，合法有据，更没有违反程序法。

本院认为，上诉人邓X及原审被告人苗X无视国法，盗窃、使用鹰图公司的商业秘密，并造成权利人的重大损失，其行为均已构成侵犯商业秘密罪。上诉人邓X及其辩护人所提，均没有事实和法律依据，不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，裁定如下:

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长吴耀昌

代理审判员黄毅

代理审判员钟雪基

二○○一年七月十一日

书记员李炜