广东省高级人民法院

民事判决书

(2002)粤高法民三终字第X号

上诉人(原审原告)：北京长青泰餐饮娱乐有限公司(下称长青泰公司)。地址：北京市朝阳区X路X号长城饭店一层。

法定代表人：林某某，该公司董事长。

委托代理人：东风，北京市颐和律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：深圳市天上人间饮食娱乐有限公司(下称天上人间公司)。地址：深圳市罗湖区X路X号。

法定代表人：廖某某，该公司总经理。

委托代理人：潘某某，该公司职员。

委托代理人：邓某，该公司职员。

上诉人长青泰公司因商标侵权赔偿纠纷一案不服深圳市中级人民法院(2002)深中法知产初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

原审法院经审理查明：北京长泰歌舞厅有限公司就（略）(该英文字母在上)和天上人间(该中文在下)组合，向中华人民共和国工商行政管理局商标局申请注册商标，国家商标局予以核准注册，注册号为（略）。有效期限为1997年5月14日至2007年5月13日止。该注册商标核定使用的服务项目为第41类，即夜总会、娱乐、迪斯科舞厅、卡拉0K。该注册商标于1999年9月28日核准转让给本案上诉人北京长青泰餐饮娱乐有限公司。长青泰公司获得该注册商标的专用权后，有使用的事实。2000年4月13日，天上人间公司注册成立，经营范围为餐饮、卡拉OK、歌舞厅。天上人间公司在其经营场所的大门上方悬挂“天上人间”的服务标识。长青泰公司诉天上人间公司商标侵权案件发生法律效力后，天上人间于2002年4月拆除了该服务标识。2000年5月，天上人间公司在《深圳特区报》上刊登广告，广告内容突出使用了“天上人间”标识。2001年4月28日，长青泰公司就天上人间公司的上述行为向深圳市中级人民法院提起商标侵权诉讼，该院于2001年6月28日作出了一审判决，判令天上人间公司立即停止其侵权行为并销毁侵权招牌，书面向长青泰公司赔礼道歉。天上人间公司不服一审判决提起上诉，广东省高级人民法院于2001年12月18日作出了终审判决，维持了一审判决。该判决生效后，天上人间公司履行了该判决内容。长青泰公司认为天上人间公司的侵权行为给其造成了巨大的经济损失，遂于2002年1月间又起诉天上人间公司赔偿经济损失人民币2200万元，并坚持对天上人间公司在使用其注册商标期间的盈利情况予以审计。根据长青泰公司的请求，法院委托深圳光明会计师事务所对天上人间公司在使用长青泰公司注册商标期间(2000年4月至2002年4月期间)的获利情况予以审计。2002年6月28日，该会计师事务所出具了审计报告：天上人间公司在2000年4月至2002年4月期间累计亏损人民币（略）元。天上人间公司对该审计报告的结论没有异议，长青泰公司有异议，但不能提出相反证据证明其主张。

原审法院认为：（略）号注册商标经国家商标局核准转让给长青泰公司，长青泰公司即是该注册商标权的专用权人。天上人间公司在相同或者类似服务上，不适当地擅自将与长青泰公司服务商标相近似的文字作为服务招牌使用，并足以造成误认，属于服务商标侵权行为。为此，本院作出了(2001)深中法知产初字第X号民事判决，判令天上人间公司立即停止其侵权行为并销毁侵权招牌，天上人间公司书面向长青泰公司赔礼道歉等。该判决已经生效。天上人间公司就其侵犯长青泰公司商标权行为应当向长青泰公司赔偿经济损失，长青泰公司在前一个案件(商标侵权案件)未请求经济赔偿，本案请求天上人间公司赔偿经济损失的理由成立，但请求赔偿经济损失2200万元缺乏证据支持，不能全额支持。商标侵权案件的赔偿原则是因被告侵权给原告造成的损失或者是被告因侵权行为获取的利润，两者无法计算，法院可酌情确定赔偿数额。长青泰公司未向法庭提供其损失的证据，而是选择天上人间公司获取的利润为本案的赔偿依据，故坚持对天上人间公司侵权期间的获利情况予以审计，审计结果是天上人间公司未能获取利润，因此，长青泰公司请求赔偿经济损失2200万元缺乏事实依据。赔偿数额本院将采用酌情原则，考虑到天上人间公司使用长青泰公司注册商标的时间和形式、天上人间公司不适当使用其企业字号行为构成侵权的性质等因素酌情确定。长青泰公司在诉讼请求中没有主张保护律师费的请求，也未能向法庭提供有关代理合同及律师费收据等，本院在酌情赔偿时将考虑长青泰公司的诉讼成本等因素。依照《中华人民共和国商标法》(修改前商标法)第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：被告深圳市天上人间饮食娱乐有限公司应在本判决生效后10日内赔偿给原告北京长青泰餐饮娱乐有限公司经济损失人民币（略）元。本案受理费人民币（略）元，由原告承担（略）元，被告承担819元；本案审计费（略）元，由被告承担。受理费已由原告预付，被告应承担的部分由被告迳付给原告。

一审判决后，长青泰公司不服，向本院提起上诉，请求判令：1、撤销深圳市中级人民法院(2002)深中法知产初字第X号民事判决。2、天上人间公司赔偿经济损失2200万元。3、本案一、二审诉讼费用由天上人间公司负担。理由是：1、原判认定天上人间公司的侵权获利数额与事实严重不服，两者相差2654余万元之巨。深圳市光明会计师事务所的审计报告清楚表明，天上人间公司在侵权期间，即2000年4月至2002年4月的主营业利润为（略）。85元人民币。根据国家工商行政管理局《关于商标行政执法中若干问题的意见。(工商标字1999第X号)第27条规定：“侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，一般是指销售利润减去成本及应缴纳的税金”。长青泰公司在一审时就侵权利润认定标准和依据问题向法院提供了意见，但没有采纳。2、一审判决对长青泰公司提出的证据不予质证，并予以否认。深圳市会计师事务所在2001年就没有通过年检，不具备经营资格，而且根据财政部及中国注册会计师协会的规定，审计报告必须由两名注册会计师签名，而本案的审计报告只有一人签名，违反规定。3、原审法院判令长青泰公司承担（略）元诉讼费，违反了人民法院诉讼收费办法的规定。最高人民法院关于《人民法院诉讼收费办法》第七条规定：“财产案件中请求数额与实际不符的，案件受理费按人民法院核定的实际争议数额计算收取”。因此，原审法院认定争议金额15万元人民币，只应当收取4510元。

天上人间公司答辩认为：1、经过调查，审计师事务所是经过年检的，有审计资格。审计报告是合法真实的，结论是正确的。现长青泰公司所依据的工商行政管理局的意见，不能作为法院判案的依据。至于审计报告只有一人签名的问题，根据惯例，审计报告作出以后，由一个人签名并加盖审计单位的公章就可以了。2、原审诉讼中不存在对证据不质证的问题。原审认定事实的证据充分。天上人间公司请求维持原判。

本院经审理查明：原审认定的事实基本属实，可以采信。

另查明：2002年2月15日，长青泰公司以天上人间公司侵权为由，向深圳市中级人民法院提起诉讼，请求判令天上人间公司赔偿经济损失人民币2200万元并承担本案诉讼费用。

本院二审期间，长青泰公司向本院提供了以下几份新证据：1、2002年7月22日深圳市工商物价信息中心关于深圳光明会计师事务所有限责任公司的登记资料，其中记载，2001年度未年检。2、国家工商行政管理局工商标字(1999)第X号《国家工商行政管理局关于商标行政执法中若干问题的意见》，认为侵权利润一般是指销售收入减去成本及应缴纳的税金。天上人间公司认为这只是行政执法中供参考的意见，不能作为本案的依据。3、财政部2001年7月9日财会(2001)X号《财政部关于注册会计师在审计报告上签名盖章有关问题的通知》，其中写明，审计报告应当由两名具备相关业务资格的注册会计师签名盖章并经会计师事务所盖章方为有效。天上人间公司对该通知的真实性没有异议。

天上人间公司在二审期间也向法院提供了2003年2月24日深圳市工商物价信息中心关于深圳光明会计师事务所有限责任公司的登记资料，其中记载，2001年度已年检。

本院就深圳光明会计师事务所有限责任公司2001年是否年检问题，进行了调查，深圳市工商物价信息中心于2003年3月17日出具了关于深圳光明会计师事务所有限责任公司的登记资料，其中年检情况一栏中记载，2001年度已年检。

就本案所涉及审计报告的签名问题，本院也进行了调查。深圳光明会计师事务所有限责任公司在本院二审期间派人到庭，接受双方当事人的质询，并根据财政部的文件对审计报告进行了补充签名，将补充签名后的《审计报告》提交给法院和双方当事人。该审计所认为，该公司经过了年检，资格合法。该所一直是一个人签名并加盖公司印章。而且深圳其他审计师事务所的审计报告也是一个人签名再加盖印章。长青泰公司对其他事务所也是一人签名再加盖印章的事实，没有异议，对于审计师事务所的解释，认为习惯做法不能代替文件规定，并对补充签名的审计报告也不予认可。天上人间公司则认为，审计报告合法有效，审计师事务所对报告进行补正也是符合最高人民法院有关民事证据的规定的。

本院认为：长青泰公司是本案所涉商标“（略）天上人间”的合法商标权人，该商标应当依法予以保护。天上人间公司经过合法途径注册了“深圳市天上人间饮食娱乐有限公司”的企业名称，其企业名称权也应依法予以保护，在使用该企业名称时，应当严格遵守我国《企业名称登记管理规定》进行使用。天上人间公司的企业名称中包含有长青泰公司注册商标中“天上人间”的文字，商标注册在先，天上人间公司在自己的服务招牌上突出使用“天上人间”几个大字，双方当事人对该行为是否构成侵权进行了诉讼，由深圳市中级人民法院作出(2001)深中法知产初字第X号一审判决，本院作出(2001)粤高法知终字第X号终审判决，确认天上人间公司的行为构成侵权。在本案中双方当事人对此没有异议。天上人间公司也停止了侵权，拆除了侵权招牌。现长青泰公司依据同样的事实，就天上人间公司侵权问题再次向法院提起诉讼，要求天上人间公司赔偿损失。双方的争议焦点主要是损失赔偿数额问题。

长青泰公司上诉的主要依据是认为深圳光明会计师事务所有限责任公司2001年度没有年检、审计报告只有一人签名、利润计算不当。首先，关于深圳光明会计师事务所有限责任公司2001年是否年检的问题，经过二审期间双方当事人再次质证和本院调查，根据深圳市工商物价信息中心的企业登记资料显示，深圳光明会计师事务所有限责任公司2001年已经年检。长青泰公司认为该审计师事务所2001年度没有年检，与事实不符，本院不予采纳。关于审计报告的签名问题，根据深圳光明会计师事务所有限责任公司向法院提供的其他几份审计报告和以往深圳市其他审计师事务所出具的报告看，审计报告一般均由一个人签名并加盖审计师事务所的印章。2001年7月9日，财政部为了规范审计报告的签名，向各省、自治区、直辖市财政厅和深圳市财政局发出通知，要求审计报告由两人签名并加盖印章。该规定是部门的规范性文件，在本行业具有约束力，尽管以往的习惯做法是一人签名，在新的规定下发以后，应当予以规范。但该规定从发布之日起到各财政厅再转发实施，这一过程需经过一定的合理的时间，而且深圳光明会计师事务所有限责任公司在长青泰公司提出异议后，已经根据财政部的要求对审计报告进行了补正，应当认定该审计报告的签名已经符合要求。另外，关于审计报告中利润的计算标准问题，长青泰公司认为应当按照工商部门行政执法中的标准执行，没有法律依据，深圳光明会计师事务所有限责任公司按照审计规则独立审计，从主营业收入中减去主营业成本和营业税金即附加，加上其他业务利润，减去营业费用、管理费用和财务费用，然后计算出利润总额，是符合有关审计规则的，是可以采信的。综合上述情况，本案深圳光明会计师事务所有限责任公司所作的审计报告，是根据长青泰公司申请，由原审法院委托作出的，长青泰公司对审计报告所依据的资料、审计的程序等均没有提出异议和相反的证据，只是对审计所的年检情况、审计报告的签名、利润计算方法等提出异议，经过庭审和调查，长青泰公司提出的理由均不能成立，该审计报告符合法律规定，应当作为证据使用。原审法院依据该审计报告，尽管审计结果是亏损，但考虑到长青泰公司的服务商标专用权确实被侵害的事实，酌情判令天上人间公司赔偿经济损失15万元，并无不当，本院予以维持。

关于诉讼费用问题，根据《人民法院诉讼收费办法》规定，当事人应当按争议的价额或金额，交纳诉讼费用。“财产案件中请求数额与实际不符的，案件受理费按人民法院核定的实际争议数额计算收取”。本案中长青泰公司起诉和上诉时的请求金额为2200万元，诉讼中双方争议的金额也是2200万元，双方的实际争议数额应当是2200万元。人民法院收取诉讼费用是依据争议金额，而不是实际判决一方当事人给付另一方当事人的金额。因此，长青泰公司认为法院应当依据实际判决赔偿的数额收取4510元诉讼费用，理由不充分，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一条第(一)款的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本上诉案件受理费人民币（略）元，由上诉人北京长青泰餐饮娱乐有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长林某海

代理审判员邱永清

代理审判员欧修平

二00三年四月一日

书记员林某春