原公诉机关湖南省衡阳市雁峰区人民检察院。

上诉人（原审被告人）汤某某，女，X年X月X日出生于（略），于2003年3月25日被刑事拘留，同年4月4日被取保候审；因涉嫌犯组织卖淫罪，于2009年11月17日被逮捕。现押衡阳市第二看守所。

湖南省衡阳市雁峰区人民法院审理湖南省衡阳市雁峰区人民检察院指控原审被告人汤某某犯组织卖淫罪一案，于二○一○年一月十四日作出（2010）雁刑初字第X号刑事判决。原审被告人汤某某不服，提出上诉。本院于2010年3月17日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人汤某某，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定，被告人汤某某与王建云共同出资，由汤某某于2002年9月15日与衡阳市东方大酒店签订合同，承包某酒店美容足道保健按摩中心，并由汤某某管全面，王建云管财务。2002年11月至2003年3月期间，王建云和汤某某招募了谢某某、刘某乙、黄某丙、韦某某、曾某某、唐某某、周某某等多名“按摩小姐”（卖淫女）并通过签订聘用合同、收取押金等方式进行管理，先后组织安排谢某某等卖淫女，分别在衡阳市东方大酒店客房部、保健按摩中心包某内及所租用的民房等处进行卖淫活动，汤某某和王建云按每次50元至100元不等的标准向卖淫女收取费用。

原审法院以上述事实有证人谢某某、刘某乙、黄某丙、韦某某、曾某某、唐某某、周某某、胡某某、包某、李某某的证言，同案人王建云的供述，笔记本、财务收支凭证、聘用合同、房屋租赁合同、电话记录证明单等书证，文件检验鉴定书，刑事判决书、裁定书，被告人汤某某的供述等证据证实，认为被告人汤某某的行为已构成组织卖淫罪，依据《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第六十一条、第五十三条之规定，以被告人汤某某犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金八千元。

上诉人汤某某上诉称，其在本案中起辅助作用，应当构成协助组织卖淫罪，原判适用法律错误，量刑不当，请求本院依法改判。

经审理查明，2002年9月15日，上诉人汤某某与衡阳市东方大酒店签订了一份租赁合同，由东方大酒店将位于该酒店一楼的美容美发厅租赁给汤某某经营，期限为2年，租金为每月5000元。汤某某承租后，与其男友王建云（已判刑）共同出资在该美容美发厅经营美容足道按摩等业务，取名为衡阳市东方大酒店美容美发按摩中心（以下简称按摩中心）。该按摩中心经营一段时间后，没有盈利反而亏损。二人认为正当经营难以赚钱，遂产生在经营美容美发按摩的同时通过组织卖淫获利的念头。2002年12月至2003年3月，按摩中心对外张贴招聘服务人员的广告，公开招募“按摩服务小姐”（卖淫女）。谢某某、刘某乙、黄某丙、韦某某、曾某某、唐某某、周某某等多名卖淫女陆续应聘到该按摩中心做“按摩服务小姐”。为了便于管理，2003年3月1日，王建云以按摩中心的名义分别与被聘用的卖淫女签订了聘用合同。合同载明：被聘用方向聘用方缴纳押金500元；双方合作期限为3个月一个期限；被聘用方必须无条件服从聘用方管理和安排等。并口头约定，卖淫每1个小时为1个点；上客房卖淫每个点最低收费150元，按摩中心提成50元“台费”；“包某”卖淫每个点最低收费300至400元，按摩中心提成100元“台费”等各项服务、收费标准。在按摩中心组织卖淫活动中，王建云具体负责卖淫女的生活起居、记账、召开会议、收取“台费”等管理事项；汤某某负责安排卖淫女卖淫、收取“台费”交给王建云，每月领取工资1500元。为安排卖淫女的居住和提供卖淫场所，王建云还在衡阳市东方大酒店附近租赁了一套民房。自2002年12月至2003年3月25日期间，该按摩中心的卖淫女通过打电话询问东方大酒店客房住客是否需要性服务或者客房住客来电话要求按摩中心提供性服务等方式，由王建云和汤某某先后多次安排谢某某等卖淫女分别在东方大酒店客房内、按摩中心包某内以及王建云租赁的民房内等处与胡某某、包某、李某某等多名嫖娼人员进行卖淫活动，共从嫖娼人员处收取费用x元，其中按摩中心共收取“台费”7200元。

另查明，上诉人汤某某于2003年4月4日被取保候审后一直负案在逃，直至2009年11月13日被衡阳县X镇中心派出所抓获归案。

上述事实，有下列经庭审查证属实的证据证实：

1、证人刘某丁的证言及租赁合同证实，衡阳市东方大酒店与汤某某签订美容美发厅租赁合同的情况。

2、证人谢某某、刘某乙、黄某丙、韦某某、曾某某、唐某某、周某某等人的证言证实，于2002年12月至2003年3月25日期间，他们在按摩中心做“按摩服务小姐”，并在王建云和汤某某的安排下进行了卖淫活动。并证实他们与王建云签订了合同，按摩中心是由王建云负责管理。

3、证人胡某某、包某、李某某等人的证言证实，他们通过王建云、汤某某安排在衡阳市东方大酒店客房及按摩中心、王建云租赁的民房等处进行嫖娼活动。

4、同案人王建云的供述证实，在按摩中心组织卖淫活动中，其负责招聘卖淫女、与卖淫女签订合同、召集卖淫女开会，安排卖淫女卖淫、跟嫖娼人员打交道、记账等，对卖淫女进行管理。汤某某负责安排卖淫女工作、收取“台费”并交给他，其每月付汤某某工资1500元。

5、房屋租赁合同证实，王建云为安排卖淫女居住和提供卖淫场所租赁民房的情况。

6、电费单据、会议记录、收入开支及押金记录、聘用合同等书证及文件检验鉴定书证实，按摩中心对卖淫女的管理及组织卖淫的收支等情况，其中上面记录有“付汤某某工资”项目，同时经鉴定上述书证上的字迹是王建云所写。

7、抓获经过材料证实，上诉人汤某某被抓获的情况。

8、户籍资料，证实上诉人汤某某的身份情况。

9、刑事判决书及裁定书证实，同案人王建云因本案以组织卖淫罪被判处有期徒刑六年，并处罚金一万元。同时该判决书及裁定书对本案事实亦予以了认定。

10、上诉人汤某某的供述证实，在按摩中心组织卖淫活动中，其负责安排卖淫女卖淫、收取“台费”交给王建云，每月领取工资1500元。

本院认为，上诉人汤某某伙同同案人王建云，以其开设的按摩中心为卖淫场所，以招募、聘用、介绍、容留等手段，组织、控制多名卖淫女从事卖淫活动，其行为已构成组织卖淫罪。汤某某上诉称，其在本案中起辅助作用，应当构成协助组织卖淫罪。经查，在按摩中心组织卖淫活动中，汤某某负责安排卖淫女卖淫、收取“台费”，直接实施了管理、介绍、容留等组织卖淫的行为，而并非帮助或者协助他人组织卖淫，其行为应当以组织卖淫罪而非协助组织卖淫罪追究刑事责任。因此，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。虽然按摩中心是以汤某某的名义租赁，并且汤某某也有出资的行为，但是该租赁和出资行为的本意是为了正当经营，与按摩中心后来从事组织卖淫活动没有直接联系，不能据此认定汤某某在组织卖淫的共同犯罪中起主要作用。在按摩中心组织卖淫活动中，汤某某仅实施了部分的组织卖淫行为，且受王建云安排、领导，定期从王建云处领取工资，在组织卖淫的共同犯罪中，起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。原判定罪准确，审判程序合法，但适用法律错误，量刑不当，应予纠正。汤某某上诉称“原判适用法律错误，量刑不当”的理由成立，本院予以采纳。据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十四条之规定，判决如下：

一、维持衡阳市雁峰区人民法院（2010）雁刑初字第X号刑事判决对上诉人汤某某的定罪部分，撤销该判决对上诉人汤某某的量刑部分；

二、上诉人汤某某犯组织卖淫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币八千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2009年11月17日起至2011年11月5日止。罚金限本判决生效后一个月内缴清）。

三、上诉人汤某某违法所得的赃款7200元予以追缴，上缴国库。

本判决为终审判决。

审判长易军

审判员朱&x

审判员梁晓亮

二○一○年四月二十五日

书记员贺电

打印责任人：朱&x校对责任人：贺电

本案适用的法律条款如下：

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

《中华人民共和国刑法》

第三百五十八条第一款组织他人卖淫或者强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；

第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。