广东省佛山市中级人民法院

民事判决书

(2003)佛中法民一终字第X号

上诉人(原审原告)许某某，男，X年X月X日出生，壮族，现住（略）。

上诉人(原审原告)黄某某，女，X年X月X日出生，壮族，现住（略）。

两上诉人的委托代理人黄某永，广东杏坛律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)南海市X村果牧场红砖厂，住所地佛山市X村果牧场天堂岗。

法定代表人唐某，该厂厂长。

委托代理人罗伟彬，广东国慧律师事务所律师。

委托代理人梁淑芬，广东国慧律师事务所职员。

上诉人许某某、黄某某因其他纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院(2003)南民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2003年4月21日立案受理后，依法组成合议庭，于2003年5月7日询问了上诉人许某某、黄某某的委托代理人黄某永，被上诉人南海市X村果牧场红砖厂的委托代理人罗伟彬。本案现己审终结。

原审判决认定：2002年8月22日下午3时左右，原告的儿子许某有与蔡凤莲的两个女儿到距木院非金属开发公司50米左右的泥塘玩水时溺水，经送医院抢救无效，于同日17时20分死亡，死者许某有又名许某佑，X年X月X日出生。被告居住地在木院非金属开发公司附近。

原审判决认为：《中华人民共和国民法通则》第十六条第一款规定，未成年人的父母是未成年人的监护人。死者许某有尚未成年，两原告作为其父母，应履行保护被监护人许某有的身体健康、对其进行管理和教育等监护职责。原告疏于对其儿子的管教和保护而致其溺水身亡，两原告怠于履行其法定的监护职责是根本的原因。因此原告对其儿子溺水身亡具有不可推卸的责任。根据《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，原告不能举证证明被告对许某有的死亡具有过错，故原告认为被告应当承担赔偿责任的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，判决：驳回原告许某某、黄某某的诉讼请求。本案受理费3353元，由原告负担。

上诉人许某某、黄某某不服上述判决，向本院提起上诉称：原判适用法律错误。具体表现在：1、本案的起因是被上诉人对其挖掘的泥塘未采取防护措施，致使雨季积水，水浸地面从而造成上诉人之子和另两个小孩溺水身亡的侵权损害结果，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第(四)项“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任。”的规定，本案这种特殊侵权诉讼的举证责任应由泥塘的所有人或者管理人即被上诉人对其无过错承担举证责任，而不应由上诉人对被上诉人是否具有过错承担举证责任。因此，原审不适用举证责任倒置而适用普通举证责任分配，是适用法律错误。2、原审未适用《中华人民共和国民法通则》第一百零六条“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”的规定来判定被上诉人承担责任，也是适用法律错误。本案中，被上诉人在上诉人所居住的穆院非金属开发公司附近50米处挖掘泥土，挖空泥土后造成一个大泥塘。而被上诉人又疏于管理，未采取标立警示牌等有效的防护措施，致使雨季到来时，该坑积水成水塘，导致上诉人之子溺水身亡。根据《民法通则》第106条的规定，被上诉人应对此承担赔偿责任。但原审对上述事实和法律规定未予认定和适用，因而是错误的。3、原审未参照《最高人民法院关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》的规定来处理本案，也属适用法律错误。《最高人民法院关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》第六条规定：“因非高压电造成的人身损害赔偿可以参照第四条和第五条的规定处理”，虽然本案不属因高压电造成的人身损害赔偿纠纷，但上述司法解释已规定因非高压电造成的人身损害赔偿可以参照处理。因此，本案因挖泥积水成水塘造成人身损害赔偿，亦可参照上述司法解释处理，该司法解释第四条所规定的赔偿范围包括医疗费、误工费、丧葬费和死亡补偿费等是处理本案的法律依据。据此请求：1、撤消原判；2、改判被上诉人赔偿上诉人（略）.1元；3、改判被上诉人负担本案一、二审诉讼费用。

被上诉人南海市X村果牧场红砖厂答辩称：1、一审判决适用法律正确。两上诉人援引《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第(四)项之规定，认为本案属特殊侵权诉讼，并应由被上诉人承担举证责任，是不能成立的。根据上述规定，所有人或管理人承担举证责任的前提，是其他设施发生倒塌、脱落、坠落致人损害，但本案并不存在以上情况。本案明显属一般侵权诉讼，而非特殊侵权诉讼。两上诉人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。原审适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定判决是正确的。2、一审认定两上诉人不能举证证明被上诉人对两上诉人儿子的死亡具有过错亦是正确的。根据《民法通则》第一百零六条规定，承担民事责任的前提是行为人有过错。两上诉人称其儿子在被上诉人挖掘的泥塘遇溺死亡，但却未能提供充分的证据证明被上诉人的行为具有违法性及被上诉人的行为与上诉人儿子的死亡结果间具有因果关系。因此，原审根据《民法通则》第一百零六条规定，认定被上诉人没有过错，不应承担民事责任，是完全正确的。3、本案属因溺水致死而非因触电致死的侵权诉讼案件，两上诉人要求适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》没有依据。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。两上诉人的上诉请求没有事实与法律依据，请求二审法院依法维持原判。

上诉人、被上诉人在二审期间均未提交新证据。

原审判决认定的事实，当事人没有异议，本院予以确认。

本院认为：在侵权诉讼中，起诉方诉请被诉方承担赔偿责任，首先应举证证实被诉方为侵权行为人，即被诉方实施了侵权行为且行为具有违法性。这既是起诉方应承担的举证义务，亦是被诉方是否需要承担侵权赔偿责任的前提条件。本案中，上诉人援引《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第(四)项关于建筑物或其他设施致人损害侵权诉讼的相关规定及《民法通则》第一百零六条之规定，要求被上诉人承担赔偿责任，则其首先应举证证实被上诉人为致害物的所有人或管理人，即需证实事发的泥塘为被上诉人所开挖，被上诉人因而对该泥塘负有相应的管理义务或者证实被上诉人为泥塘或泥塘所在区域的所有人。但上诉人在一、二审期间对上述情况均未提供相关有效证据予以证实，亦未向法院提出调取证据的申请，故依《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，上诉人应对此承担举证不能的法律后果。综上所述，上诉人诉请被上诉人对许某有的死亡承担赔偿责任，依据不足，本院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3353元，由上诉人许某某、黄某某负担。

本判决为终审判决。

审判长杨恩敏

代理审判员杨卫芳

代理审判员林炜烽

二○○三年五月七日

书记员李季河