广东省佛山市中级人民法院

民事判决书

(2003)佛中法民一终字第X号

上诉人(原审原告)黄某某，女，X年X月X日出生，汉族，顺德市人，住（略）。

上诉人(原审原告)陈某某，女，X年X月X日出生，汉族，顺德市人，住（略）。

上述两上诉人的委托代理人贺麦清，广东合顺律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)顺德市X镇天天商业有限公司，住所地：顺德市X镇X路X号。

法定代表人区某某，董事长。

委托代理人周建宏，广东信孚律师事务所律师。

上诉人黄某某、陈某某因人身权纠纷一案，不服广东省顺德市人民法院(2002)顺法民初字第（略）号民事判决，向本院提起上诉。本院于2003年3月4日立案受理后，依法组成合议庭，于2003年4月16日询问了上诉人的委托代理人贺麦清和被上诉人的委托代理人周建宏。本案现己审理终结。

原审判决认定：2002年10月9日下午，两原告到被告下属的大良东苑商场购物时，被告的工作人员怀疑原告偷窃其商场的唇膏，故由商场员工请原告到二楼办公室了解情况，虽在场有2至3个顾客，但经办人并未对原告进行恐吓。原告陈某某与黄某某一齐到被告办公室，由该商场负责人周彩欢接待，但并未对两原告进行搜身和检查其手袋。在此期间双方发生争议，原告黄某某于当日下午16时17分向110报警，巡警二分队在16时22分到达现场处理。经二分队检查，在黄某某身上和包中没有发现唇膏，此事便解决，公安干警离开商场。该商场负责人周彩欢即向两原告当面道歉，并送其离开商场。后两原告向顺德市消费者委员会投诉，要求被告赔偿精神损害费1000元，因双方意见不一，无法达成协议，原告即向本院提起诉讼。

原审判决认为：公民的人格、人身权依法受法律的保护。本案中，被告员工虽怀疑原告有偷窃行为，但却是采取诚意的方法，请原告到办公室协助查找唇膏，被告依法行使经营权并无不当。两原告无证据证明在整个过程中被告的工作人员曾对她们进行侮辱、诽谤、搜查她们的身体或其携带的物品，侵犯她们的人身自由。经公安部门处理后，被告的工作人员能及时向两原告进行赔礼道歉，从而为两原告消除了影响，被告的行为虽对两原告造成了一定的困扰，但并未造成严重的损害后果。两原告请求被告登报道歉和赔偿精神损失每人500元的请求，证据不足，理由不充分，本院不予支持。被告认为无构成侵权的主张有理，本院予以采纳。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第一款的规定，判决如下：驳回原告黄某某、陈某某的诉讼请求。本案受理费100元，由两原告黄某某、陈某某负担。

宣判后，黄某某、陈某某不服，向本院提起上诉认为：一、原审法院认定事实错误。本案事实为：被上诉人无端怀疑两上诉人盗窃，并将她们在众目睽睽之下推上二楼办公室要求搜身，经上诉人报警、巡警到场才能脱身，此事实有报警记录(偷窃)和消委会的投诉、调查情况为证。被上诉人认为：“你碰过那支唇膏，则必须从你身上拿出来”，也就是说，不交出来休想离开，其限制人身自由的用意十分明显。上诉人的证人是学生，开庭当日必须坚持学习，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(下称《规定》)第五十六条第(二)项、第(五)项规定，属于《民事诉讼法》规定的“证人确有困难不能出庭”的特殊情形。退一万步，即使是证人没有正当理由未出庭作证，法律也没有规定该证言没有证明力，《规定》第六十九条第(五)项清楚说明了“没有正当理由未出庭作证的证人证言”只是不能单独作为认定案件事实的依据，上诉人方有报警记录等证据相辅，其证人证言完全可以作为认定本案上诉人侵权的依据。被上诉人的三个证人是被上诉人的员工，还是本案的直接责任人，与被上诉人有着切身的利害关系，根据《规定》第六十条第(二)项规定，该三证人的证言根本不能单独作为认定本案事实的依据。二、原审法院适用法律错误，任意扩大“经营者依法行使经营权”的范围，肆意践踏消费者的合法权益。法律没有赋予经营者无端怀疑消费者偷窃后，可以‘诚意’地设置第二道程序而要求搜身的“依法行使经营权”的权利。另一方面，原审认定被上诉人对两上诉人造成一定的“困扰”，很明显此“困扰”即为侵权，被上诉人应当按照《中华人民共和国消费者权益保护法》等有关规定承担责任。请求：1、依法撤销(2002)顺法民初字第（略）号民事判决书，改判被上诉人登报道歉和赔偿精神损失费1000元人民币。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

上诉人在二审期间提交的新证据是：顺德市消费者委员会办公室即给上诉人的原审代理律师刘远其的复函，证明在消费者委员会处有上诉人和被上诉人的调解书，一审法院曾经向消费者委员会调查取证，但是没有结果。请求二审法院到顺德区某费者委员会调取上述调解书和事发经过的记录，以证明：1、被上诉人没有理由怀疑上诉人偷窃；2、被上诉人限制了上诉人的人身自由；3、上诉人和被上诉人调解不成。

被上诉人答辩认为：1、关于本案的事实，上诉人在原审的时候，其证人没有依法到庭，而且证人的证言也十分简单，不符合法律对证言的规定。对上诉人提供的报警记录和在消费者委员会的调解书都不能证明本案争议的内容，上诉人的主张没有证据支持。相反，被上诉人在原审时请三个经办人到庭接受了质证，被上诉人的三个证人证言没有相互矛盾，该证据合法，足以采信，可以作为认定本案事实的依据。2、上诉人起诉的依据是《消费者权益保护法》第43条的规定，根据该规定的内容，必须存在该规定所确定的几项侵权行为才构成侵权。但是被上诉人并不存在该几项行为，所以被上诉人对上诉人并不构成侵权。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人在二审期间没有提交新证据。

经审查，上诉人对原审认定“商场员工请原告到二楼办公室了解情况，……但经办人并未对原告进行恐吓。”有异议，其余的事实无异议。对上诉人无异议的部分事实，本院予以确认。

上诉人所提交的新证据，经双方辨证、质证，被上诉人对上诉人提交的新证据的真实性无异议，本院予以确认。对新证据的内容，被上诉人认为其没有参与，所以不清楚。对上诉人要求调取的证据，被上诉人认为不能证明本案的事实，因为消费者委员会也不知道事发经过。本院认为，被上诉人对上诉人提供的新证据无异议，本院予以确认。上诉人一审已经提供了在消费者委员会调解时的调解书的摘抄件，证明上诉人已经查阅了消费者委员会的材料，虽上诉人申请调取的证据属有关社会团体保存，但上诉人完全有能力取得，不符合申请法院调取证据的范围，故上诉人要求本院调取证据的请求本院不予支持。

本院认为：上诉人主张被上诉人的员工怀疑上诉人有偷窃行为后，在众目睽睽之下推上二楼办公室要求搜身的证据不充分。上诉人提供的两名证人的证言没有其他证据相印证，且证人没有出庭接受质证，故不能作为认定事实的依据。上诉人的代理人在一审庭审中也承认被上诉人没有对其搜身，顺德市公安局指挥中心调度室出具的《110报警台日志》也没有记录上诉人被搜身或被限制人身自由的情况。按照现有的证据，不足以认定被上诉人侵犯了上诉人的人身权利。即使被上诉人的行为对上诉人造成了一定的不良影响，也只是小范围的、微弱的，并没有达到严重的程度。况且被上诉人在巡警处理完毕后已经向上诉人道歉，已经尽到相应的义务，为上诉人消除了影响。上诉人请求被上诉人登报道歉并赔偿其精神损失费1000元依据不足，本院不予支持。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审诉讼费100元，由上诉人黄某某、陈某某负担。

本判决为终审判决。

审判长黄某军

代理审判员罗睿

代理审判员奉慕明

二○○三年六月一日

书记员王志恒