原公诉机关湖南省石鼓区人民检察院。

上诉人（原审被告人）罗某甲，绰号“X”，男，X年X月X日出生。1995年8月16日因犯抢劫罪被湖南省长沙铁路衡阳运输法院判处有期徒刑三年；2002年1月9日因犯贩卖毒品罪被湖南省石鼓区法院判处有期徒刑五年六个月。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2009年2月20日被刑事拘留，同年3月18日被逮捕。现羁押于衡阳市第一看守所。

辩护人胡某，湖南天戈律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）李某某，男，X年X月X日出生。2007年6月5日因犯非法持有毒品罪被湖南省永兴县法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2009年2月20日被刑事拘留，同年3月18日被逮捕。现羁押于衡阳市第二看守所。

辩护人唐某某，湖南秦湘律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）杨某，女，X年X月X日出生。2009年2月20日因涉嫌贩卖毒品罪被刑事拘留，同年3月18日被逮捕。现羁押于衡阳第一看守所。

原审被告人张某，男，X年X月X日出生。2009年2月20日因涉嫌贩卖毒品罪被刑事拘留，同年3月18日被逮捕。现羁押于衡阳市第一看守所。原审被告人罗某乙，男，X年X月X日出生。2005年8月26日因犯盗窃罪被湖南省蒸湘区法院判处有期徒刑六个月。2009年2月20日因涉嫌非法持有毒品罪被刑事拘留，同年3月18日被逮捕。现押于衡阳市第二看守所。

湖南省衡阳市石鼓区人民法院审理湖南省衡阳市石鼓区人民检察院指控原审被告人罗某甲、杨某、张某犯贩卖毒品罪，李某某、罗某乙犯贩卖毒品、非法持有毒品罪一案，于二00九年十一月九日作出（2009）石刑初字第X号刑事判决，原审被告人罗某甲、李某某、杨某不服，提出上诉。本院于2009年12月22日受理后，依法组成合议庭，于2010年1月15日公开开庭审理了本案。衡阳市人民检察院检察员谭岳中、代理检察员计册出庭履行职务，上诉人罗某甲、李某某、杨某、原审被告人张某、罗某乙及罗某甲的辩护人胡某、李某某的辩护人唐某某到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定，一、2009年2月17日晚12时许，在衡阳市兴联宾馆X房间，被告人罗某甲卖给李某某5克冰毒，收取毒资2000元。同月20日，公安人员在衡阳市兴联宾馆X房间查获罗某甲麻古382粒，重34.03克，冰毒7.19克。二、1、2009年1月21日，李某某卖给杨某10粒麻古和1克冰毒，收取毒资750元；2、2009年2月中旬的一天，在衡阳市兴联宾馆X房间，李某某叫张某将4粒麻古和1小袋冰毒送给“辉徕叽”，收取毒资400元。3、2009年2月19日晚7时许，李某某在兴联宾馆X房间叫张某将2粒麻古和1小袋冰毒送给“rv子”，收取毒资240元。4、2009年2月20日，在兴联宾馆X房间，公安人员抓获了被告人李某某、张某、罗某乙，并当即在该房间内缴获装在一红色金利来盒子内的麻古50粒，重4.31克，冰毒0.11克；在一黑色布质背包内查获黑色塑料袋，内有摇头丸100粒，重26.45克，麻古452粒，重42克，冰毒7.45克，K粉29.98克；此外还查获2009年2月17日罗某甲贩卖给李某某的5克冰毒。三、2009年2月20日0时许，公安人员在罗某乙的夹克上衣口袋内查获麻古125粒，重10.72克。四、1、2009年1月19日晚饭后，在衡阳市神龙百度的一房间内，被告人杨某卖给杨某林4粒麻古和1小袋冰毒，收取毒资300元。2、2009年1月25日晚8时许，在神龙百度的一房间内，杨某卖给杨某林12粒麻古和1小包冰毒，收取毒资500元。3、2009年1月24日晚，杨某送1克冰毒至王秋华所在的衡阳市康年国际酒店X房间，因人多未收取毒资即离开。4、2009年2月6日下午，杨某送20粒麻古至衡阳市康年国际酒店X房间的王秋华，因人多未收取毒资即离开。

原判认定上述事实的证据有证人证言、扣押物品清单、现场照片、搜缴物品照片、毒品检验报告、兴联宾馆证明及被告人供述等。

原判认为被告人罗某甲、李某某、杨某、张某的行为均已构成贩卖毒品罪。被告人李某某、罗某乙的行为还构成非法持有毒品罪。罗某甲贩卖甲基苯丙胺类毒品重量为46.22克，数量较大。李某某贩卖毒品数量超过10克，数量较大；非法持有甲基苯丙胺类毒品49.45克、苯丙胺类毒品26.45克、其他类毒品29.98克，数量大。李某某犯数罪，应当数罪并罚。李某某与被告人张某共同贩卖毒品2次，其在共同犯罪过程中起主要作用，是主犯，张某系从犯，依法应当从轻处罚。罗某甲、李某某曾因毒品犯罪被判过刑，又犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪，均是毒品再犯，依法应当从重处罚。被告人罗某乙曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑期执行完毕后五年内又犯应判有期徒刑之罪，是累犯，依法应当从重处罚。张某、罗某乙认罪态度好，均可酌情从轻处罚。据此，对被告人罗某甲依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、三、七款、第三百五十六条、第五十六条第一款、第五十三条之规定，对被告人李某某依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款、第三百四十八条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第三百五十六条、第五十三条之规定；对被告人杨某依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第五十三条之规定，对被告人张某依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十三条之规定，对被告人罗某乙依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第六十五条第一款、第五十三条之规定，判决:一、被告人罗某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二万元，剥夺政治权利二年；二、被告人李某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币一万五千元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币一万五千元。二罪合并，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币三万元。三、被告人杨某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金四千元；四、被告人张某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金二千元。五、被告人罗某乙犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金二千元。

上诉人罗某甲上诉称，其只构成非法持有毒品罪，一审法院认定事实不清，适用法律错误，量刑不当，请求依法改判。

上诉人李某某上诉称，原审法院将4.42克毒品认定为他的贩卖毒品数量，证据不足，非法持有毒品罪量刑过重，请求依法改判。

上诉人杨某上诉称，原审法院未认定其为从犯不当，请求依法改判。

经审理查明，原判认定上诉人罗某甲、杨某、原审被告人张某贩卖毒品，上诉人李某某非法持有毒品，原审被告人罗某乙贩卖毒品、非法持有毒品的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。但原判将公安人员于2009年2月20日在衡阳市兴联宾馆X房间缴获的一红色金利来盒子内的麻古50粒（重4.31克），冰毒0.11克认定为上诉人李某某的贩毒数量，证据不足，本院予以纠正。

本院认为，上诉人罗某甲、李某某、杨某、原审被告人张某违反国家毒品管理法规，为获取非法利益而贩卖毒品，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人李某某、原审被告人罗某乙的行为还构成非法持有毒品罪。李某某与张某共同贩卖甲基苯丙胺类毒品2次，在共同犯罪过程中，李某某起主要作用，系主犯，张某起次要作用，系从犯。罗某甲、李某某系毒品再犯，应从重处罚。罗某乙系累犯，应从重处罚。罗某甲上诉称，其没有贩卖毒品，只构成非法持有毒品罪。经查，罗某甲贩卖毒品的事实，不仅有其本人的供述，还有李某某的供述相印证，足以认定。原判据此将查获的罗某甲的41.22克毒品认定为其的贩毒数量，符合法律规定。故罗某甲的上诉理由不能成立，本院不予采纳。李某某上诉称，原判将装在一红色金利来盒子内的4.42克毒品认定为他的贩毒数量，并在七年以上量刑，系证据不足。经查，该上诉理由成立，本院予以采纳。原审法院已充分考虑了李某某非法持有毒品的情况，在法定刑幅度内给予了从轻处罚。故李某某上诉称原审法院未能视毒品情况量刑畸重的理由不能成立，本院不予采纳。杨某上诉称，原判未认定其是从犯不当。经查，杨某每次贩卖毒品均是其直接与下线联系，并单独实施贩卖活动，不存在与他人构成共同犯罪的问题。故杨某认为其是从犯的上诉理由不能成立，本院不予采纳。根据杨某的犯罪事实、情节及对社会的危害程度，结合其悔罪表现，对其判处缓刑不致再危害社会，故对其适用缓刑的请求予以采纳。

综上，除将装在一红色金利来盒子内的4.42克毒品认定为李某某的贩毒数量不当外，原判认定其它事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，对上诉人罗某甲、原审被告人张某、罗某乙量刑适当，审判程序合法。据此，对上诉人罗某甲、原审被告人张某、罗某乙适用《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，对上诉人李某某适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第三百四十八条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第三百五十六条、第五十三条之规定；对上诉人杨某适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第五十三条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：

一、维持衡阳市石鼓区人民法院（2009）石刑初字第X号刑事判决对各原审被告人的定罪部分及对上诉人罗某甲、原审被告人张某、罗某乙的量刑部分；

二、撤销衡阳市石鼓区人民法院（2009）石刑初字第X号刑事判决书对上诉人李某某、杨某的量刑部分；

三、上诉人李某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万五千元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币一万五千元，决定执行有期徒刑八年，并处罚金人民币三万元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2009年2月20日起至2017年2月19日止。罚金限判决生效之日起一个月内缴纳。）

四、上诉人杨某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币四千元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金限判决生效之日起一个月内缴纳。）

本判决为终审判决。

审判长李某蹊

审判员凌波

审判员黄某英

二0一0年一月二十三日

书记员贺电

打印责任人：黄某英校对责任人：贺电

附相关法律条文

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理；

（一）原判决认定事实或适用法律正确，量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

……

《中华人民共和国刑法》

第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。

……

走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。

走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

……

对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。

第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。

第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。

第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

……

对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与德或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

第二十七条在共同犯罪中其次要或者辅助作用的，是从犯。

对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第七十二条对于判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。

……

第七十三条……

有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。

缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪除外。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。