广东省佛山市中级人民法院

民事判决书

(2003)佛中法民二终字第X号

上诉人(原审被告、反诉原告)广州市正通电器设备有限公司，住所地广州市X镇X路X号之一。

法定代表人刘某某，总经理。

上诉人(原审被告、反诉原告)佛山市高明亿龙塑胶工业有限公司，住所地佛山市高明区三洲濠景大道。

法定代表人杨某，董事长。

上诉人(原审被告、反诉原告)杨某，男，X年X月X日出生，汉族，广东省阳春市人，住（略）。

上述三上诉人的共同诉讼代理人陈今祥，广东君洲源律师事务所律师。

被上诉人(原审原告、反诉被告)高明市鸿溢机械有限公司，住所地佛山市高明区X路X号。

法定代表人谭某某，董事长。

诉讼代理人李浩然，男，X年X月X日出生，汉族，该司法律顾问，住广州市海珠区X巷X号904房。

上诉人广州市正通电器设备有限公司(以下简称正通公司)、佛山市高明亿龙塑胶工业有限公司(以下简称亿龙公司)、杨某因与被上诉人高明市鸿溢机械有限公司(以下简称鸿溢公司)定作合同纠纷一案，不服广东省佛山市高明区人民法院(2001)明民二重字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院于2003年8月12日受理后，依法组成合议庭于2003年9月1日公开开庭进行了审理。三上诉人的共同诉讼代理人陈今祥、被上诉人鸿溢公司的诉讼代理人李浩然均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本院查明：1998年12月28日，广州白云亿龙彩印包装实业有限公司(以下简称白云公司)与高明市金穗机械实业有限公司(以下简称金穗公司)签订《灯箱革设备订货合同》，约定白云公司向金穗公司订造PVC灯箱革贴合机组(即3.6米机)一台，分切机一台价款为85万元，签订合同后支付35万元，提货前支付35万元，设备安装调试完毕正常生产30天后的一星期内支付余款15万元；并约定加工周期为支付第一期款项后75天内完成，具备装车发运条件。而设备的安装由金穗公司负责，设备的调试在双方协作下进行，设备的验收以设备能按要求正常运转并能生产出白云公司提供的样板品质为标准。合同签订后白云公司于1999年1月4日向金穗公司支付了35万元。金穗公司加工完成后将机械设备发运至亿龙公司，并曾进行安装调试。2000年4月，白云公司擅自另请厂家对该设备进行改造后，投入正常使用，但白云公司至今未依约支付该设备余款50万元。

1998年12月28日，白云公司与金穗公司签订《三版印花机设备购买合同》，约定白云公司向金穗公司订造三版印花机一台，价款为22万元，签订合同后支付定金5万元，提货前支付15万元，设备安装调试完毕正常生产30天后一星期内支付2万元；并约定加工周期为支付定金后60天内完成，具备装车发运条件；而设备的安装由金穗公司负责，设备的安装调试在双方的协作下进行，设备的验收以设备能按要求正常运转并能生产出白云公司提供的样板品质为标准；且约定设备在正常使用情况下，金穗公司负责保用半年。合同签订后，白云公司于1999年1月4日支付了款项5万元，同年5月18日支付了款项15万元，合共向金穗公司支付了20万元。金穗公司加工完成后，于1999年5月18日将机械设备发运至亿龙公司，并曾进行安装调试。该设备至今存放于亿龙公司处，但白云公司至今未依约支付该设备余款2万元。

1999年6月15日，杨某代表白云公司与金穗公司签订《购买合同》，约定白云公司向金穗公司订造PVC灯箱革贴合机(即2.3米机)一套，价款为43.8万元，签订合同后支付定金15万元，提货前支付26.8万元，设备安装调试完毕验收合格后两个月支付2万元；并约定加工周期为支付定金后45天内完成，具备发运条件；而设备的安装由金穗公司负责，由白云公司派员配合，10天内完成；第一次试产期不得超过10天，如试产尚未合格，第二次试产期不得超过10天；设备的验收以设备能按要求正常运转并生产出符合样板的产品为标准；且约定设备的保修期为壹年。合同签订后，白云公司于1999年6月15日支付了款项15万元，同年8月2日支付了款项26.8万元，合共向金穗公司支付了款项41.8万元。金穗公司加工完成后将机械设备发运至亿龙公司，并曾进行安装调试。该设备至今存放于亿龙公司处，但白云公司至今未依约支付该设备余款2万元。

另查：金穗公司现已变更为鸿溢公司；白云公司现已变更为正通公司。鸿溢公司于2001年4月3日向原审法院起诉，请求判令亿龙公司、杨某和正通公司支付设备款（略）元及利息（略）元并承担案件的诉讼费用。亿龙公司、杨某和正通公司以鸿溢公司提供的设备未调试合格而造成其经济损失为由向原审法院提起反诉，并于2001年6月7日交纳了反诉费，请求判令鸿溢公司赔偿经济损失（略）.1元，退货退款（略）元和赔偿违约金（略）元，并请求法院酌情判处调试损失费用。案经原审法院审理后，于2002年3月28日作出广东省高明市人民法院(2001)明经初字第X号民事判决，正通公司、亿龙公司、杨某不服该判决，向本院提起上诉，本院经审理后，于2002年12月19日裁定发回重审。

案经原审法院重审认为：金穗公司与白云公司签订的《灯箱革设备订货合同》、《三版印花机设备购买合同》、《购买合同》实质均为承揽合同，合同是双方当事人的真实意思表示，合同内容没有违反法律、法规的强制性规定，是有效合同。缔约双方均应按合同的约定享有权利、承担义务，金穗公司、白云公司已分别变更为鸿溢公司、正通公司，合同的权利义务应由变更后的法人享有和承担。《灯箱革设备订货合同》签订后，鸿溢公司已交付设备给正通公司，正通公司亦确认该设备已投入使用，可以认定鸿溢公司已按约履行了合同义务，正通公司应按约支付余款50万元。鸿溢公司要求正通公司、亿龙公司、杨某支付增加设备款（略）元的诉讼请求，证据不充分，不予支持；正通公司认为设备系因其进行改造后才能投入正常使用的辩解，无事实依据，不予采信。《三版印花机设备购买合同》、《购买合同》签订后，鸿溢公司分别于1999年5月18日和1999年8月2日交付了设备给正通公司，并对设备进行了安装调试，直至鸿溢公司提起诉讼时，正通公司、亿龙公司、杨某才提出质量异议，由于设备长期在正通公司控制之下，而正通公司在合理期限内却未向鸿溢公司提出质量异议，应视为鸿溢公司已按约履行了合同的全部义务，正通公司应支付余款4万元给鸿溢公司。正通公司系具有法人资格的企业，应依法独立承担民事责任，亿龙公司、杨某并非案件合同主体，与该案没有法律上的利害关系，鸿溢公司对亿龙公司、杨某的诉讼请求，不予支持。综上所述，正通公司共计应当支付54万元货款给鸿溢公司。鸿溢公司要求正通公司、亿龙公司、杨某支付相应利息，其中的35万元应自1999年3月30日(提货之次日)起计付利息；余款19万元应自2001年4月3日(鸿溢公司起诉之日)起计付利息。正通公司、亿龙公司、杨某主张鸿溢公司提供的机械设备有质量问题，反诉要求鸿溢公司退货退款、支付违约金、赔偿损失的诉讼请求，证据不充分，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条、《加工承揽合同条例》第二十二条第(五)项的规定，判决如下：一、正通公司应在判决发生法律效力后十日内偿付54万元及利息(其中35万元自1999年3月30日起计息；余款19万元自2001年4月3日起计息，均按中国人民银行规定的同期逾期贷款计息办法计至判决确定的付款日止)给鸿溢公司；二、驳回鸿溢公司的其他诉讼请求；三、驳回正通公司、亿龙公司、杨某的反诉请求；本诉案件受理费（略）元，财产保全费3389元，合计（略）元，由鸿溢公司负担729元，正通公司负担（略）元；反诉案件受理费（略）元，由正通公司、亿龙公司、杨某负担。

上诉人正通公司、亿龙公司、杨某不服原审判决，向本院上诉请求：一、依法撤销佛山市高明区人民法院(2001)明民二重字第X号民事判决的第一、三判项；二、依法认定被上诉人鸿溢公司未按约履行合同义务，判决支持上诉人的反诉请求；三、依法判令被上诉人鸿溢公司承担本案一、二审诉讼费用。理由：一、上诉人于原审诉讼期间提供的与上诉人正通公司签订合同鸿溢公司的代表谭某和、亿龙公司原聘厂长罗平南等9类证据，构成证据链，证明被上诉人未依约履行义务的事实，被上诉人虽然否认，但无任何证据反驳。原审重审判决本应对上诉人的上述证据采信认定，作为定案依据，但原审重审判决仅凭被上诉人的单方陈述与否认，就否定上诉人的证据是不当的，有失司法公正；二、原审重审判决认定被上诉人“于1999年3月29日将机械设备(3.6米机)交付给亿龙公司”是没有证据的，认定上诉人“擅自对3.6米机进行改造，该设备已投入正常使用，”均与事实不符，该认定错误。因为被上诉人实际交付3.6米机的时间是1999年7月20日，比合同约定交货时间推迟3个月之久，被上诉人不能及时将设备安装调试合格，甚至在数倍超过合理调试时间仍不能将设备调试合格交付上诉人，上诉人因急于生产，避免扩大损失，于2000年1月19日书面通知被上诉人，限期在同年1月30日前一定修理和调试好设备，否则上诉人将自行修复，一切后果由被上诉人承担，但被上诉人一直未将设备调试合格，上诉人不得已才于2000年4月另行请人对3.6米机进行改造。根据合同法第16条规定，被上诉人违约推迟交货，并未能将设备调试合格，上诉人为避免扩大损失，对设备进行改造后，方能正常使用，该设备可以不退货，但被上诉人须对其未履行合同义务承担违约责任，并赔偿上诉人合理的损失费用。三、原审重审判决只认定被上诉人对所供三套设备“曾进行过安装调试”，但这并不等于安装调试合格。根据合同的要求，被上诉人不仅应当按合同约定履行交货义务，还应将设备安装调试合格交付给上诉人，但被上诉人未能举证证明其已将设备安装调试合格交付给上诉人，其应承担举证不能的法律责任，因此，应确认被上诉人未依约履行合同义务。且合同约定在验收合格交付上诉人后，能正常生产一至两个月内才能支付余款，为此，原审重审判决上诉人支付设备余款不当，显失司法公正。四、对于2.3米机、三版印花机，原审重审判决认定“上诉人在合理期限内未向原告(被上诉人)提出质量异议，应视为原告已按约履行了合同的全部义务”是错误的。所谓提出质量异议的合理期限的起止日期的计算，应当是上诉人验收合格之日起计算，前提是被上诉人已将设备调试合格交付上诉人，本案被上诉人自交货之日起至今没有将设备调试合格交付上诉人，因此，不存在上诉人在合理期限内未向被上诉人提出质量异议的问题。五、原审重审判决驳回上诉人的反诉请求不当，显失司法公正。因为被上诉人没有将设备调试合格交付给上诉人，违背合同的约定，且给上诉人造成重大损失，除3.6米机经上诉人改造外，其它两套设备自交货之日起至今不能使用，被上诉人依法应承担违约责任。由于对被上诉人的违约，上诉人为避免扩大损失而采取的部分补救措施，被上诉人应予赔偿。因此，上诉人要求被上诉人退货退款、支付违约金、赔偿损失的反诉请求合理、合法，请求二审法院予以支持，以维护上诉人正当、合法的权益。

上诉人正通公司、亿龙公司、杨某对其陈述事实未提供新的证据。

被上诉人鸿溢公司答辩称：一、在正通公司不履行合同约定付款义务的前提下，被上诉人有权拒绝交付设备。因此，上诉人根本无权提出延迟交付货物并要求被上诉人承担违约责任的问题。上诉人所提供的罗平南等证人证言，因罗平南等证人是上诉人的职员，而为上诉人改造3.6米机的中山市东成制辊有限公司也是正通公司所聘请的服务商，与上诉人存在直接利害关系。根据有关法律的规定，上述证据均不能作为本案认定事实的依据。对于谭某和的证言，因其出具证言时恰好与谭某某签订分家协议，且当时谭某和也不负责该项目，根本不知道情况，因此，谭某和的证言也存在不公正性。二、被上诉人交付设备给上诉人，根据有关规定，上诉人未在合理期限内对设备提出质量异议，且设备长期放置在上诉人处，上诉人既不提出质量异议，也不进行使用，也不退回给被上诉人，直至被上诉人向原审法院提起诉讼时，上诉人才提出质量异议，而上诉人正通公司已确认设备已投入生产。因此，被上诉人认为自己已按合同约定履行义务。三、被上诉人并不知道上诉人是否委托其他单位改造3.6米机，上诉人提供的证据是不充分的，对其真实性不予确认。综上，被上诉人认为，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原审重审判决。

被上诉人鸿溢公司为其辩解未提供新的证据。

根据上述当事人确认的证据、事实以及对当事人争议的证据的认证，本院因此确认了本院以上查明的事实。

本院认为：金穗公司与白云公司签订的《灯箱革设备订货合同》、《三版印花机设备购买合同》、《购买合同》实质均为定作合同，是双方当事人的真实意思表示，其内容未违反法律禁止性的规定，合法有效，缔约双方均应按合同的约定享有权利、履行义务。由于金穗公司、白云公司已分别变更为鸿溢公司、正通公司，则上述合同的权利义务依法应由变更后的法人享有和承担。鉴于三份合同签订后，正通公司均已支付了前期货款，而鸿溢公司亦先后将设备全部交付给正通公司，并进行了安装调试，但双方对调试的结果均未作记载，亦未能举证证实是否在已将设备调试合格的情况下，正通公司擅自对3.6米机设备进行改造后投入正常使用，已改变鸿溢公司交付的产品，无法再进行鉴定该设备是否符合合同约定，应视为正通公司已接收该设备并检验合格，正通公司至今未依约支付该设备余款50万元的行为，已构成违约，依法应承担清偿责任，因此，鸿溢公司关于该50万元设备余款的诉请有理，本院予以支持，但因双方对该设备的交付时间说法不一致，又均未能举证证明，致使无法确认该设备的交付时间，因此，鸿溢公司主张该款的利息应从其起诉之日起计付。对于三版印花机设备及2.3米机设备，因鸿溢公司未能提供证据予以证实设备已经调试合格，即鸿溢公司未能举证证实其已履行合同约定由其安装调试合格的义务，因此，关于鸿溢公司对该两套设备余款共计4万元的请求，本院不予支持；根据合同约定，必须为不合格的产品才予退货退款处理，由于正通公司在收取鸿溢公司交付的设备后，长期置放在自己控制的范围内，而合同约了安装调试必须由正通公司提供协作，现正通公司既未督促鸿溢公司进行调试，又未能提供证据证实鸿溢公司提供的设备为不合格的产品，亦未在合理期限内向鸿溢公司提出质量异议。而其提供的证人证词，因证人未出庭作证，应依法不予采信；对其提供的书面通知，未经鸿溢公司签收，鸿溢公司亦未确认，故本院不予采信；对其提供的电话记录，未能证明存在均就鸿溢公司的设备不合格而提出质量异议的内容，本院亦不予采纳。因此，上诉人称鸿溢公司未将设备调试合格交付，从而认为鸿溢公司未履行合同义务，并提起反诉的主张，证据不足，本院不予支持。因此，正通公司、亿龙公司、杨某的上诉理由部分成立，本院予以支持。原审重审判决认定事实有误，应予纠正。原审关于亿龙公司、杨某就本案纠纷应承担责任的认定，双方均未有异议，本院予以确认。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项的规定，判决如下：

一、维持广东省佛山市高明区人民法院(2001)明民二重字第X号民事判决第二项即驳回高明市鸿溢机械有限公司的其他诉讼请求、第三项即驳回广州市正通电器设备有限公司、佛山市高明亿龙塑胶工业有限公司、杨某的反诉请求。

二、变更广东省佛山市高明区人民法院(2001)明民二重字第X号民事判决第一项为：广州市正通电器设备有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内偿付设备款项（略）元及利息(自2001年4月3日起计算，按中国人民银行规定的同期逾期贷款计息办法计至本判决确定付款日止)给高明市鸿溢机械有限公司。

一审本诉案件受理费（略）元，财产保全费3389元，二审案件受理费（略）元，合计（略）元，由被上诉人高明市鸿溢机械有限公司负担7662元，上诉人广州市正通电器设备有限公司负担（略）元。一审反诉案件受理费（略）元由上诉人广州市正通电器设备有限公司、佛山市高明亿龙塑胶工业有限公司、杨某负担。

本判决为终审判决。

审判长温万民

审判员张秀丽

代理审判员夏新洪

二○○三年十月十七日

书记员梁碧姬