公诉机关上海市卢湾区人民检察院。

被告人何某。

辩护人刘某，某事务所律师。

上海市卢湾区人民检察院以沪卢检刑诉[2009]X号起诉书指控被告人何某犯背信损害上市公司利益罪，于2010年4月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上海市卢湾区人民检察院检察员陈某、代理检察员王某出庭支持公诉，被告人何某及其家属委托的辩护人刘某到庭参加诉讼。在本案审理期间，辩护人以调查取证为由，依法向本院申请延期审理一个月。现已审理终结。

经审理查明：2006年底至2007年初，被告人何某利用担任某公司董事长的职务便利，违背对公司的忠实义务、操纵上市公司进行资产收购重组等活动，造成某公司遭受损失合计人民币（以下币种相同）8,050万元，具体犯罪事实如下：

（一）被告人何某在某公司收购某某公司的股权过程中，采用对某某公司虚假增资的方法，致使某公司损失2,400万元。

被告人何某系某公司的实际控制人及该公司参股的某某公司的董事长。2006年12月5日，何某操纵某公司向北京某2担保有限公司（以下简称某2公司）借款5,000万元，作为某公司向某某公司的增资款，从而使某某公司的资本从1,000万元增至6,000万元。当月8日，何某利用虚假订货合同预付款的名义将5,000万元资本从某某公司抽走，几经周转仍划至某2公司。随后，何某利用担任某公司董事长的职务便利，隐瞒上述事实，操纵该公司董事会通过决议，以总资本额6,000万元为基数，从某公司收购某某公司48％的股权，计2,880万元，从而使某公司以明显不合理的价格购买了实际价值为480万元的某某公司的股权，造成某公司经济损失2,400万元。

（二）被告人何某在海南某公司收购某公司股权过程中，擅自挪用某公司资金，致使该公司损失5,650万元。

2006年12月至2007年2月，某公司的股东某3有限公司（以下简称某3公司）欲出让价值约12,000万元的某公司股权合计49,740,200股，并从某公司购回价值约11,000万元的二、五分厂资产。期间，何某利用担任某公司董事长的职务便利，以虚假贸易合同预付款的名义，将某公司约3,000万元资金从其下属的上海分公司及控股子公司某4发展有限公司（以下简称某4公司）转至某5有限公司（以下简称某5公司），最终划至海南某公司，由海南某公司再利用该笔资金作为收购某公司股权的部分对价款支付给某3公司，某3公司再将该资金支付给某公司作为二、五分厂资产的回购款，从而完成一次周转。如此反复运作四次，从而完成资产和股权的转让。通过以上方法，何某控制的海南某公司在未支付对价的情况下，获得了某公司价值12,450万元的股权。

2006年12月，某公司的另一股东某集团所持有的24,317,800股股权将被法院拍卖，何某遂以虚假合同预付款的名义，通过某4公司将某公司的资金29,363,743.50元经某5公司划至海南某公司，用于竞拍上述股权并获成功。至此，何某控制的海南某公司以19.48％的持股比例，成为某公司第一大股东。

随后，何某通过将该股权出售给某某集团有限公司等方法，对某公司进行资产重组，并将部分资金划回某公司以弥补上述挪用留下的资金缺口。期间，何某累计占用某公司资金153,863,743.50元，案发前已归还97,363,743.50元，造成该公司实际损失5,650万元。

2009年7月6日，公安机关将被告人何某抓获，何某到案后主动交代了公安机关尚未掌握的上述第二节犯罪事实。

上述事实，被告人何某在开庭过程中亦无异议，并有以下证据证实，本院予以认定：

1、证人唐某某证言，证实何某是某公司实际控制人的事实；

2、证人李某某证言，证实某公司向某某公司虚假增资的资金来源及某公司向某公司收购某某公司股权经过的事实；

3、证人孙某、汪某某证言，证实何某以虚假合同抽回某公司对某某公司增加注册资本金的事实；

4、证人吕某、华某、陈某某证言，证实何某在董事会上敦促董事通过某公司收购某公司持有某某公司股权决议及隐瞒某某公司注册资本真实情况和何某是某公司、某某公司实际控制人的事实；

5、证人王某某的证言，证实某公司根据何某的指令调拨资金收购某公司所持有的某某公司股权的事实；

6、某公司、某公司、某某公司企业法人营业执照、公司章程、工商登记资料及企业变更登记申请表等证据，证实何某在上述公司任职或对公司实际控制的事实；

7、某某会计师事务所有限公司出具的专项审计报告、补充报告及附件等证据，证实某公司在何某控制下，利用某公司对某某公司虚假增资后，再向某公司收购48％某某公司股权中，实际多支付2,400万元的事实；

8、证人陆某、陈某某、王某某2、钟某的证言，证实何某取得海南某公司的控制权，并通过李某某、钟某等人实际控制该公司的事实；

9、证人王某某、华某、王某2、薛某的证言，证实何某占用某公司的资金给海南某公司用于收购某3所持有某公司股权及竞拍某集团所持有某公司股权的事实；

10、证人吕某2、吕某、高某的证言，证实何某对某公司董事会隐瞒了其是海南某公司实际控制人以及海南某公司在收购、竞拍某公司股权中资金来源的事实；

11、证人陈某3、唐某2的证言，证实何某借用某5公司账户，将某公司资金划出的事实；

12、证人徐某、侯某某证言，证实海南某公司通过竞拍获得某集团持有的某24,317,800股股权的事实；

13、证人吴某2、陈某2的证言,证实何某将海南某公司所持某股权出售给某某集团有限公司后又进行回购的事实。

14、“海南某”设立登记审核表、法定代表人、董事任职书、海南某公司变更登记申请书、法定代表人、董事、监事、经理任免文件、公司章程修正案、股权转让协议书等书证，证实该公司系由陆某注册设立后，最后由何某实际控制的事实；

15、某某会计师事务所有限公司出具的专项审计报告及附件等书证，证实何某挪用某公司资金给海南某公司收购某3公司所持有某公司股权及竞拍某集团所持有某公司股权，然后采用转让或质押该批股权，将97,363,743.50元划回某公司，最终造成某公司损失5,650万元的事实；

16、公安机关的工作记录，证实被告人何某到案后主动交代第二节罪行的事实。

本院认为,被告人何某作为上市公司某科技开发股份有限公司的董事长，违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司，采用隐瞒事实、购买公司股权等方式，致使上市公司利益遭受特别重大损失，其行为已构成背信损害上市公司利益罪，应依法追究其刑事责任。公诉机关对本案的定性正确，应予支持。鉴于被告人何某到案后主动交代司法机关尚未掌握的较重的同种罪行并能当庭自愿认罪，其家属亦在判决之前主动缴纳了人民币50万元，依法应当从轻和酌情从轻处罚并适用缓刑。辩护人建议对被告人何某从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。为保护上市公司的财产所有权不受侵犯，依照《中华某民共和国刑法》第一百六十九条之一第一款第（六）项、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决如下：

一、被告人何某犯背信损害上市公司利益罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年，并处罚金人民币五十万元。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金款于本判决生效后的第二日起一个月内一次缴纳，上缴国库。）

二、扣押在案的人民币五十万元，抵作罚金，上缴国库。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

何某应当吸取教训，认真学习法律和文化知识，服从监督管理，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。

审判长唐某发

审判员陈某白

代理审判员张允惕

书记员丁守亭