广东省佛山市中级人民法院

刑事判决书

(2004)佛刑终字第X号

原公诉机关佛山市顺德区人民检察院。

上诉人(原审被告人)冯某某，男，X年X月X日出生，汉族，出生地广东省鹤山市，大学本科文化，顺德区X镇左洋(升龙)电脑配件店负责人，现住（略），户籍在顺德区X镇金榜鑑海北路X号。因涉嫌犯贩卖淫秽物品牟利罪于2003年8月28日被羁押，2003年8月30日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。

辩护人李某甲、李某乙，广东中天鼎盛律师事务所律师。

上诉人(原审被告人)魏某丙，女，X年X月X日出生，汉族，出生地广东省河源市，中专文化，顺德区X镇左洋(升龙)电脑配件店店员，户籍在广东省河源市龙川县X镇X村。因涉嫌犯贩卖淫秽物品牟利罪于2003年8月29日被羁押，2003年8月30日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。

辩护人谢某某，广东华法律师事务所律师。

原审被告人魏某丁，女，X年X月X日出生，汉族，出生地广东省河源市，中专文化，顺德区X镇左洋(升龙)电脑配件店法定代表人，户籍在顺德区X镇丽雅豪苑D座402房。因涉嫌犯贩卖淫秽物品牟利罪于2003年8月30日被取保候审。

佛山市顺德区人民法院审理佛山市顺德区人民检察院指控原审被告人冯某某、魏某丁、魏某丙犯贩卖淫秽物品牟利罪一案，于2004年2月11日作出(2004)顺刑初字第X号刑事判决。原审被告人冯某某、魏某丙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。佛山市人民检察院指派代理检察员王勇出庭履行职务。上诉人冯某某、魏某丙、原审被告人魏某丁及辩护人李某甲、谢某某到庭参加诉讼。现已审理终结。

原审判决认定，2003年1月14日，被告人冯某某与其妻魏某丁开始经营位于顺德区容桂美景大厦的左洋(升龙)电脑配件店(魏某丁为法定代表人)。同年7月份，被告人冯某某与被告人魏某丙开始从广州市天河区电脑城购买淫秽电脑光碟回来在店内贩卖，有时由魏某丁安排魏某丙去购买，并雇请店员魏某戊和邱某某(两人均另案处理)以4-5元/张的价格出售，至案发时共卖出淫秽电脑光碟100多张。2003年8月28日16时许，公安干警对该店进行检查时，当场查获涉嫌淫秽电脑光碟1937张，经鉴定，均属淫秽色情物品。

原审判决认定以上事实的依据有：被告人冯某某、魏某丁、魏某丙在开庭审理过程中基本无异议，且有抓获经过，证人魏某戊、邱某某证言，三被告人在侦查阶段的供述，扣押物品清单，鉴定书，书证材料等证据证实。

原审判决认为，被告人冯某某、魏某丁、魏某丙无视国家法律，以牟利为目的，故意贩卖淫秽物品，情节严重，均已构成贩卖淫秽物品牟利罪。鉴于被告人冯某某、魏某丁、魏某丙的认罪态度较好，可以酌情从轻处罚。根据本案的犯罪事实、情节及三被告人的认罪态度，分别依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：

一、被告人冯某某犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元。

二、被告人魏某丁犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币三千元。

三、被告人魏某丙犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元。

原审被告人冯某某上诉称：1、其无参与左洋电脑配件店的管理，也无为该店购买过任何光碟；2、其犯罪情节不属严重；3、其有自首情节。

原审被告人冯某某的辩护人提出：冯某某在本案中是从犯且有自首情节，请求对冯某某减轻处罚，适用缓刑。

原审被告人魏某丙上诉称：其只是左洋电脑配件店的雇员，在本案中起辅助作用，原判量刑过重，请求改判拘役或缓刑。

原审被告人魏某丙的辩护人提出：魏某丙作为世洋电脑店的雇员，受其姐姐魏某丁的委托而为该店购买淫秽光碟二次，其犯罪情节较轻，是本案的从犯，请求二审对魏某丙依法改判并适用缓刑。

经审理查明，原审判决认定上诉人冯某某、魏某丙，原审被告人魏某丁犯贩卖淫秽物品牟利罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。

另查明，公安机关在上诉人冯某某经营的左洋电脑配件店查获淫秽光碟后，即口头传唤上诉人冯某某到派出所进行审查，冯某到派出所如实交代了自已的犯罪事实。

本院认为，上诉人冯某某、魏某丙，原审被告人魏某丁故意贩卖淫秽物品，情节严重，均已构成贩卖淫秽物品牟利罪。上诉人冯某某能自动投案并如实交代犯罪行为，属自首，依法可以减轻处罚。在共同犯罪中，上诉人冯某某是左洋电脑配件店的实际经营者，原审被告人魏某丁是该店的业主，在犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部罪行处罚；上诉人魏某丙是该店的雇员，其是受魏某丁的指派去购买淫秽光碟，在犯罪中起辅助作用，是从犯，应当减轻处罚。二上诉人及其辩护人的上诉理由及辩护意见部分有理，予以采纳。原审判决无认定上诉人冯某某的自首情节及无区分主从犯不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项及《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第七十二条、第七十三条、第六十七条、第二十七条、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：

一、维持佛山市顺德区人民法院(2004)顺刑初字第X号刑事判决中的第二项及对上诉人冯某某、魏某丙的定罪部分；撤销该判决中对上诉人冯某某、魏某丙的量刑部分。

二、上诉人冯某某犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元。

(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2003年8月28日起至2005年8月27日止。罚金在判决发生法律效力后三十日内缴纳。)

三、上诉人魏某丙犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一千元。

(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的。羁押一日折抵刑期一日，即自2003年8月29日起至2004年5月28日止。罚金在判决发生法律效力后三十日内缴纳。)

本判决为终审判决。

审判长袁国才

审判员奉芳

代理审判员罗祥远

二00四年四月二十三日

书记员徐艳玲