上诉人（原审被告，反诉原告）：陶某甲，男，X年X月X日出生。
委托代理人：何德民，临颍县148法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告，反诉被告）：陶某乙，男，X年X月X日出生。
委托代理人：薛丽娟，临颍县城关第二法律服务所法律工作者。
上诉人陶某甲因与被上诉人陶某乙人身损害赔偿纠纷一案，陶某乙于2008年4月28日向临颍县人民法院提起诉讼，请求判令陶某甲赔偿其医疗费、继续治疗费、误工费、营养费、住院伙食补助费、交通费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、子女抚养费共计x.69元，减去已支付的4000元医疗费，诉请x.69元。临颍县人民法院于2008年7月1日作出（2008）临民初字第X号民事判决。陶某乙不服原判，向本院提起上诉。本院于2008年12月26日作出（2008）漯民二终字第X号民事裁定。以原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判，发回重审。临颍县人民法院重审后，于2010年1月7日作出（2008）临民初字第834-X号民事判决。陶某甲不服原判，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2010年4月22日公开开庭审理了本案。上诉人陶某甲及其委托代理人何德民，被上诉人陶某乙及其委托代理人薛丽娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：陶某甲经营一木片厂。陶某乙在陶某甲经营的木片厂从事装车工作，其中木片厂的装车活由陶某安、陶某乙及王××负责，王××负责记账。2007年12月8日下午，陶某乙在装车过程中，从正在运转的未安装安全设施的卷扬机处下车时，其右手被挤压伤。陶某乙即被送往临颍县人民医院急救，后被送往中国人民解放军第一五三医院治疗，住院治疗21天，后经鉴定，漯河祥安法医临床司法鉴定所于2008年3月13日作出的漯祥安临司鉴所（2008）临鉴字第X号《司法鉴定书》，结论为“陶某乙的伤残程度为六级残，二次手术治疗费用约2万元左右酌定”。陶某乙在住院治疗期间花去医疗费共计6119.31元，交通费51元。陶某乙之女陶某然于X年X月X日出生。
另查明，陶某甲从事生产经营期间未进行工商登记领取营业执照。陶某乙在医院治疗期间，陶某甲分两次给付陶某乙现金4000元用于治疗。
上述事实，有当事人提供的证据、庭审中的陈述在卷证明，足以认定。
原审法院认为：陶某乙在陶某甲经营的木片厂从事装车工作，木片厂的装车活由陶某安、陶某乙、王××负责，王××负责记账，双方当事人均对此事实予以认可，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条第一款第（三）项“根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实。”的规定，在没有其他证据证明的情况下，陶某甲与陶某乙之间应属雇佣关系。陶某甲主张其与陶某安之间是承包关系，陶某乙是由陶某安雇佣的，虽然陶某乙在其木片厂干活，但其与陶某乙之间没有雇佣关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，陶某甲负有举证责任，陶某甲在庭审过程中所提供的证据不足以认定其与陶某安之间存在承包关系，也就证明不了陶某安与陶某乙之间存在雇佣关系。雇员在从事雇佣活动中遭到人身损害的，雇主应当承担赔偿责任，故陶某甲应当承担民事赔偿责任。陶某乙诉请人身损害赔偿费用计x.69元-4000元=x.69元。实际医疗费应为6119.31元；按照《河南省高级人民法院关于2006年河南省城乡居民收支和在岗职工工资收入情况的通知》标准计算，误工费为全省在岗职工平均工资x元/年÷365天×95天=4419.71元，护理费为x元/年÷365天×21天×1人=976.99元；交通费按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定应为51元；营养费应为10元/天×21天=210元；住院伙食补助费应为20元/天×21天=420元；按照《河南省高级人民法院关于2006年河南省城乡居民收支和在岗职工工资收入情况的通知》标准计算，陶某乙的残疾赔偿金为农村居民人均纯收入3261.03元/年×20年×50%=x.3元，被扶养人陶某然的生活费为农村居民人均年生活消费支出2229.28元×18年×50%÷2人=x.76元。此事故不但造成陶某乙人身损伤，还给其精神上造成了伤害，精神损害抚慰金应以5000元为宜。以上赔偿数额共计x.07元。陶某乙要求依照《漯河祥安法医临床司法鉴定所司法鉴定书》给付后续治疗费用2万元，应当待实际发生后另案再诉，本案不予支持。陶某甲先期给付的4000元钱应为支付的医疗费用，可在赔偿款中予以冲减，陶某甲要求陶某乙返还已付的医疗费4000元的诉讼请求，不予支持。综上，陶某甲应当赔付x.07元，减去陶某甲已支付的4000元，陶某甲还需给付x.07元赔偿款。原审法院经该院审判委员会研究决定，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条，《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条第一款第（三）项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条的规定，判决：一、陶某甲于判决生效之日起十日内给付陶某乙下余赔偿款x.07元。二、驳回陶某乙的其他诉讼请求。三、驳回陶某甲的诉讼请求。本诉案件受理费2350元，由陶某甲负担。反诉案件受理费50元，由陶某甲负担。
陶某甲上诉称：陶某甲将所经营木片厂的木片装车活承包给了陶某安，装车人员陶某乙、王××等人都是听从陶某安的安排和管理，陶某甲也是对着陶某安结算工资，所以陶某甲与陶某安之间属承包关系，陶某安与陶某乙之间属雇佣关系，陶某乙是受雇于其父陶某安而非陶某甲，应由陶某安对陶某乙所受人身损害承担赔偿责任。另外，按照陶某乙自己所说，其受伤当天中午吃饭时并未饮酒，也就是说其装车后下车时头脑是清醒的，那么陶某乙作为完全民事行为能力人，应该知道扶住正在高速运转的卷扬机下车是非常危险的，而陶某乙轻信这种危险能够避免，才导致了损害结果的发生，故陶某乙对所受人身损害应自行承担全部责任。综上，双方之间不存在雇佣关系，陶某甲不应对陶某乙所受人身损害承担赔偿责任，陶某乙因自身过错受到伤害，应自己承担责任，请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回陶某乙的诉讼请求，并由陶某乙承担本案诉讼费用。
陶某乙辩称：木片厂的机器设备属陶某甲所有，陶某乙只是给陶某甲负责装车工作，又是在劳动中受到伤害，另外事发后陶某甲两次给陶某乙支付医疗费4000元，根据以上事实，双方之间属雇佣关系，陶某乙作为雇员在雇佣活动中受到伤害，作为雇主的陶某甲理应承担赔偿责任。陶某甲经营的木片厂没有营业执照，不具备相应资质，并且陶某乙上、下车没有梯子，即陶某甲没有给工人提供安全生产的条件，陶某乙对所受人身损害自身没有过错，故陶某甲应对陶某乙所受人身损害承担全部赔偿责任。另外，陶某乙所受人身损害达到六级伤残，两个手指断离，不仅给陶某乙今后的就业带来了很大的障碍，还给陶某乙最基本的日常生活造成了困难，原审判决赔偿精神抚慰金5000元太低，根本不足以弥补给陶某乙造成的精神创伤。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但认定精神抚慰金5000元明显太少，请求二审法院在原审判决的基础上增加判决陶某甲赔偿陶某乙精神抚慰金至2万元。
本院经审理查明的事实除与原审查明的事实相同外，另查明：陶某乙与案外人陶某安、王××三人在陶某甲经营的木片厂从事木片装车工作，陶某甲按照装车数量计发报酬。本院在本案的2008年12月2日庭审中，陶某乙申请证人王××出庭作证，王××作证称，其三人装车，其负责记账，陶某安从陶某甲处按装车多少领到工资报酬后，其三人平分。
本案二审的争议焦点是：陶某乙与陶某甲之间是否属雇佣关系，陶某甲应否对陶某乙所受人身损害承担赔偿责任。
本院认为：最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款中规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。”第十七条第一款规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”该条第二款规定：“受害人因伤致残，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，陶某乙在陶某甲经营的木片厂从事装车活动中被卷扬机挤压伤右手，致右手开放性外伤，右手大拇指截断，构成六级伤残的事实，有鉴定机构漯河祥安法医临床司法鉴定所出具的司法鉴定书予以证实，双方均予认可，本院亦依法予以认定。陶某甲辩称主张其与陶某安之间属承包关系，陶某安与陶某乙之间属雇佣关系，因未提供相应证据予以证实，本院依法不予认定。陶某安、陶某乙、王××三人在陶某甲经营的木片厂负责装车工作，陶某甲按装车数量向三人计发工资，属其对所雇人员工资报酬的发放形式，陶某安从陶某甲处领取报酬后与陶某乙、王××三人之间平分，除此之外，陶某安并未享有特别的权利，故陶某甲以装车的报酬系陶某安从其处领取，主张其与陶某安之间属承包关系，陶某安与陶某乙之间属雇佣关系，本院依法不予支持。陶某甲与陶某乙之间属雇佣关系，本院依法予以认定，陶某乙在雇佣活动中受到伤害，作为雇主的陶某甲对陶某乙所受人身损害应依法承担赔偿责任。陶某乙受伤的原因，系因陶某甲经营的木片厂不具备安全生产条件所致，陶某甲主张陶某乙因自身的过错受到伤害，应自行承担责任，没有事实根据和法律依据，本院依法不予支持。原审判决判令陶某甲赔偿陶某乙各项人身损害赔偿费用，于法有据，本院依法予以维护。关于陶某乙在二审中要求增加赔偿其精神抚慰金至2万元问题。最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条中规定：“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。”陶某乙所受伤害，经司法鉴定，构成六级伤残，给陶某乙造成了较大的精神痛苦，原审中，陶某乙诉请主张陶某甲赔偿其精神损害抚慰金2万元，原审判决认定精神抚慰金为5000元，因陶某乙未对原审判决提出上诉，故其在二审中要求增加其精神损害抚慰金至2万元，本院依法不予审理。综上，陶某甲上诉理由不能成立，其上诉主张本院依法不予支持。原审判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2350元，由上诉人陶某甲负担。
本判决为终审判决。
审判长石笑云
审判员李刚
代理审判员王路明
二○一○年五月十日
书记员田甜
