海南省海口市中级人民法院

民事判决书

(2000)海中法经终字第X号

上诉人(原审原告)蔡某某，女，汉族，出生于1973年4月2日，海南省海口市人，海南明珊实业发展有限公司总经理，住（略）。身份证号码（略）。

委托代理人符天，系海南法立信律师事务所律师。

上诉人(原审被告)海南天翼航空运输代理有限公司。住所海口市X路。

法定代表人龚某，系该公司总经理。

委托代理人徐斌，系海南晓国律师事务所律师。

上诉人蔡某某与上诉人海南天翼航空运输代理有限公司(下简称天翼公司)因合作合同纠纷一案，均不服海口市振东区人民法院(1999)振经初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人蔡某某的委托代理人符天和上诉人海南天翼航空运输代理有限公司的委托代理人徐斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审判决认为，原告蔡某某与被告天翼公司双方在平等自愿、协商一致的基础上签订的《关于售票处的合作协议》和《关于售票处合作协议的补充协议》合法有效，受法律保护。原告在合同履行过程中，有发生借用票款行为，违反了合同有关约定，是违约行为，应承担违约责任；而被告未与原告协商，即单方宣布解除双方的合作合同，致使原协议双方无法继续履行，对此，被告负有过错责任，对由此引起的后果应承担相应的民事责任。鉴于双方所签协议的履行过程中各有违约、过错行为，且协议已无继续履行之必要及可能，故双方所签协议应予解除。解除后，被告应按审计所审计的利润款给付利润给原告(但应扣除原告所借款)。至于原告所述利润应为八万元的诉讼请求。因原告未能举出相关的证据材料予以证实，故其超出审计的利润数额部分本院不予支持，予以驳回。遂判决：1、解除原、被告双方签订的合作协议及补充协议；2、被告给付原告合作利润款11，550．16元；3、驳回原告的其它诉讼请求。案件诉讼费5，910元(其中受理费2，910元、审计鉴定费3，000元)，由原告负担450元，被告负担5，460元。

宣判后蔡某某不服提出上诉，请求1、撤销海南省诉讼证据鉴定中心(1999)琼诉证鉴字第X号司法技术鉴定书；2、撤销原审判决第二、三项，判令天翼公司支付利润款71，056．66元及逾期违约金20，534元给上诉人。3、责令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、司法技术鉴定书不能反映真实情况，不应予以采信。(1)、鉴定书对上诉人在帐面上没有记载的代各航空公司出票销售的票款代理费收入均未包含在鉴定结论中的利润。如“未记销售收入的出票有115，720元”，作为售票处，是以赚取利润为目的，无偿为航空公司售票是不可能的，肯定有代理费收入，但帐目上没有反映。因此，合作期间的利润远远不止鉴定结论中的数额。2、鉴定书第七条第二项中明确指出，“合作期间获取的代理手续费是否完整无法确认”。该售票处确实有许多代理费收入是帐上没有反映的，合作期间，代理费收入共有255，447元，而鉴定结论中只有146，434元，代理费收入在各航空公司都是有帐可查的，在一审期间，我也向法院申请向航空公司调查取证，但一审法院以太麻烦为由拒绝调查取证，以至少记了代理费收入109，013元。二、实际上合作期间代理费收入是255，447元，免票收入是12，420元，其他收入10，092．62元，收入总额应为277，959．62元，费用支出为135，846．3元。利润应为142，113．32元，我应得利润71，056．66元。鉴定书对代理费收入这一块的鉴定基本上是失实的，不能反映代理费收入的全部情况，导致利润锐减，因此，请求予以撤销。为了能够查清该售票合作期间代理费的收入情况，根据民诉法第六十四条的规定，请求依法向各航空公司调查收集被上诉人代理费收入的真实情况，重新进行鉴定，再作出公正的判决。

上诉人天翼公司提出上诉，请求：1、撤销(1999)振民初字第X号判决，依法改判。2、本案全部诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决采信证据不全面，认定事实不清。1、原审法院依据(1999)琼诉鉴定字第X号《司法技术鉴定书》对双方合作期间产生的利润进行判决和分配，却对上诉人提供的能清楚证明案件事实的原始凭证，作出了不公正的取舍，损害了上诉人的合法权益。鉴定书确认双方合作期间有应收款8，211元，这是蔡某某经营售票处时一手产生的，应收款不收回，用什么来分配利润2、蔡某某经营售票处期间，因其个人责任，损失团队机票押金4，000元，《鉴定书》已将其在费用中扣减，该项费用应在蔡某某应分利润中扣减，但原审判决对此事实却未予认定，只字未提。3、上诉人提供的4月份41＃会计凭证，清楚真实的记录了蔡某某私吞票款9，180元的不法行为，此一事实，在庭审质证中，蔡某某未提供任何证据予以否认，而原审判决对此事实同样只字未提，未予确认。蔡某某应无条件退回该项款项后，才能分配利润。综上，原审法院在蔡某某未提供任何证据支持其诉讼请求的情况下，利用上诉人提供的原始证据确认案件事实，却作出有利于蔡某某的取舍，采信证据不全面，认定事实不清，判决不公。二、诉讼费分担不合理。原审判决裁定由上诉人承担全部诉讼费(受理费2，910元，鉴定费3，000元)中的5，460元，蔡某某仅承担450元。这一裁定与原审判决自相矛盾，违反人民法院诉讼费收取规定。原审判决认定双方在合同履行过程中，各有违约，各有过错，而蔡某某在原审中请求分配的利润又是8万元，即使按原审判决结果，蔡某某并未胜诉，诉讼费依法应由双方分担。更为不可理解的是原审鉴定费是因蔡某某申请而产生，蔡某某在未有任何证据支持其诉讼请求的情况下，申请法院鉴定上诉人提供的证据该项费用显然应由蔡某某自己承担。综上所述，原审判决认定事实不清，判决不公，恳请二审法院查明事实，依法改判。

经审理查明：1984年4月10日，上诉人蔡某某(又名蔡某册)与上诉人天翼公司签订《关于售票处的合作协议》、《关于售票处合作协议的补充协议》各一份，天翼公司将现有的售票处交由蔡某某进行经营和管理，纯利润由双方共同分配，各占五成，次月提取；合作期间，天翼公司向蔡某某提供售票场地和设备，并对其具体业务进行监督。协议还约定双方设立共管帐户，蔡某某不得在售票处报销及挪用票款，每月可报销3，000元的活动经费(实报实销有盈余则可作利润分配)；合作期间双方各派一名财务和售票员，如售票处发生亏损现象，双方按年占利润份额各自承担；本协议的执行期限为同日至2001年4月9日，期间除不可抗力因素外，双方均不得违背协议内容。补充协议中双方则另行约定天翼公司对蔡某某的考核以年度为准，即在第一年内，年平均业绩应达到海口两家基地公司中任一公司的前10名(含第10名)；第二年的年平均业绩则应达到前五名(含第五名)；如蔡某某不能完成当年考核，协议是否继签则由双方商定。签约后，蔡某某接手对天翼公司的售票处进行经营和管理。同年7月31日，天翼公司以蔡某某不按协议和有关制度办事，违规坐支票款，收入不入银行帐户，挪用票款等事由在职员大会上宣布解除双方的合作协议。而合作期间的债务和利润双方没有进行过审计和分配。蔡某某遂以天翼公司欠其利润8万元未予给付诉至法院。原审法院在案件审理中，根据天翼公司提供双方合作期间的会计记帐凭证和蔡某某提供的1998年4月—7月份合作期间的销售收入汇总，委托海南省诉讼证据鉴定中心对双方合作期间的财务状况及经营成果作出审计报告，结论如下：售票处在1998年4月10日至同年7月31日的机票销售营业收入为168，946．62元，费用支出为135，846．30元，利润为33，100．32元。另查明：原审中天翼公司出示蔡某某于1998年6月13日向售票处借款5，000元的原始借据一份，蔡某某尚未偿还该借款。

本院认为：两上诉人之间签订的《关于售票处的合作协议》和该协议的《补充协议》，双方协商一致，意思表示真实，协议内容符合法律规定，为有效合同，应受法律保护。原审判决认定上诉人天翼公司未与蔡某某协商，即单方宣布解除双方合作合同，负有过错责任，定性正确。但认定上诉人蔡某某在履行合同期间违反合同约定借用票款的行为，属于违约行为，没有合同依据，应予纠正。上诉人蔡某某在经营售票处期间，财务管理混乱，部分收入在帐目上没有记载，原审法院委托鉴定部门对其经营售票处期间财务帐目进行审计时，售票处代其他航空公司售票的代理手续费收入没有入帐，与各航空公司之间往来帐目结算不清，原始财务单据不全，因而无法准确计算此间的经营利润，对此蔡某某应自负其责。蔡某某请求二审法院向与其经营有关的海南省航空股份有限公司等六家航空公司调取销售收入及代理费原始凭证，以便查清售票处的收入数额，该请求等于让法院为其主张提供证据，不符合民事诉讼法第64条第1款的规定，且该种类证据本应在上诉人蔡某某经营期间自然形成，不属于其因客观原因不能自行收集的证据，故本院对于该上诉请求不予采纳。上诉人蔡某某主张经营期间的各项收入扣减支出费用后利润额为人民币147，550．30元，并称少记代理费收入109，013元，该主张没有相应证据予以支持，本院亦不予采纳。蔡某某二审中请求判令上诉人天翼公司偿付违约金20，534元，属于新增加的诉讼请求，不在本案审理范围内，蔡某某可另行起诉。上诉人天翼公司上诉主张鉴定书中所列损失团队机票押金4，000元，应在蔡某某应得利润中扣减，该主张没有合同依据。即便该损失是因蔡某某个人原因造成，其性质也是经营损失，该损失理应由售票处而不是蔡某某个人承担。上诉人诉称蔡某某私吞票款9，180元，证据不足，本院不予认定。但上诉人天翼公司提出原判决对诉讼费、鉴定费分担不合理，理由成立，本院予以调整。综上，原审法院根据两上诉人合作纠纷及事实上双方已经不可能继续履行合同的实际情况，判决解除双方的合作协议，并依据海南省诉讼证据鉴定中心对两上诉人合作期间的机票销售收入和利润进行的财务审计鉴定结论依约分割经营利润，并无不当。但原审判决认定上诉人蔡某某个人借款5，000元并将此款在蔡某某应得利润中扣除，处理不当。因该借款如果属实并已入帐，那么应当纳入财务审计鉴定之中，如未列入财务审计鉴定之中就不宜并案处理，且上诉人蔡某某否认此款为个人借款，也没有蔡某某个人出具的借据予以佐证，故原审判决将此款定性为个人借款予以处理，认定事实不清，适用法律不当，应予纠正。鉴于两上诉人均无新证据足以修正财务审计鉴定结论，故双方针对财务审计鉴定所提出的上诉理由均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第84条第1款，《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第3项之规定，判决如下：

一、维持海口市振东区人民法院(1999)振经初字第X号民事判决第一项、第三项；

二、变更该判决第二项为：上诉人海南天翼航空运输代理公司须于本判决发生法律效力之日起10日内给付上诉人蔡某某合作利润款人民币16，550．16元。

三、驳回上诉人蔡某某、上诉人海南天翼航空运输代理公司的其他上诉请求。

一、二审案件受理费各人民币2，910元，合计5，820元(已由蔡某某垫付)，由上诉人蔡某某负担4，470元，上诉人天翼公司负担1，350元。鉴定费3，000元(已由蔡某某垫付)，由两上诉人各付1，500元。两上诉人在履行本判决时应按各自所负担的数额，自行清算。

本判决为终审判决。

审判长黄文侦

审判员刘立卓

审判员胡宏志

二○○○年七月二十一日

书记员杜良璋