抗诉机关上蔡某人民检察院。

原审被告人冯某甲，男，X年X月X日出生。

原审被告人冯某乙，男，X年X月X日出生。

原审被告人蒋某某，男，X年X月X日出生。

原审被告人孙某某，男，X年X月X日出生。

原审被告人李某丙，男，X年X月X日出生。

辩护人黑某某，河南文苑律师事务所律师。

原审被告人李某丁，男，X年X月X日出生。

原审被告人冯某戊，男，X年X月X日出生。

以上七原审被告人均羁押于上蔡某看守所。

上蔡某人民法院审理上蔡某人民检察院指控原审被告人冯某甲、冯某乙、蒋某某、孙某某、李某丙、李某丁、冯某戊犯盗掘古墓葬罪一案，于2009年8月10日作出（2009）上少刑初字第X号刑事判决。上蔡某人民检察院不服，以原审判决认定冯某乙、蒋某某、孙某某、李某丙、李某丁为从犯属适用法律错误，量刑畸轻为由，提出抗诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。驻马店市人民检察院指派检察员蒋某华出庭支持抗诉。原审被告人冯某甲、冯某乙、蒋某某、孙某某、李某丙、李某丁、冯某戊及李某丙的辩护人黑某某等到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定：2008年4月5日上午，被告人冯某甲与同案人冯某旭（另案处理）预谋到正阳县盗掘古墓。后二人即从禹州市乘公共汽车到正阳县X乡X村北的古墓地进行踩点。2008年4月6日，冯某旭让被告人冯某乙联系人员。冯某乙联系李某丙、李某丁、孙某某三人在冯某乙家共谋盗墓。冯某乙又联系蒋某某、冯某戊参与盗墓。当日下午，冯某乙驾驶豫x五菱阳光面包车载李某丙、孙某某、李某丁、蒋某某、冯某戊，携带探、挖墓工具从禹州市到正阳县与冯某旭、冯某甲会合。当晚，冯某旭与两正阳籍人带冯某甲、李某丙、孙某某、李某丁、蒋某某、冯某戊乘冯某乙驾驶的豫x车到达正阳县X乡X村北部一古墓群遗址，冯某旭带李某丙、孙某某、李某丁、蒋某某用探杆探古墓，孙某某、李某丙探到一古墓后，冯某旭、李某丙、李某丁、蒋某某、孙某某进行盗掘，冯某戊等人负责望风，冯某乙在车上等候，冯某甲随后赶到现场参与盗掘，最终从古墓中盗掘残缺铜爵、铜觚、铜#b各一件。冯某乙交给冯某旭1000元钱，商定由冯某乙等人将盗掘文物带回。冯某乙、李某丙、孙某某、蒋某某、李某丁返回途中被查获。经河南省文物鉴定委员会鉴定，被告人冯某甲等人所盗掘的古墓为一处商代晚期至西汉时期古墓葬群，具有重要的历史、科学价值，所盗三件文物均为三级文物。

上述事实，有以下证据证实:上蔡某公安局交通警察大队查获证明，河南省禹州市公安局小吕派出所抓获经过，上蔡某公安局扣押物品，文件清单，上蔡某公安局上公（刑）勘[2008]X号现场勘检检查笔录、照片，两份现场辨认笔录，河南省文物鉴定委员会豫文物鉴字（2008）第12、X号文物鉴定结论，河南省上蔡某文物管理所移交证明，被告人冯某甲、冯某乙、蒋某某、孙某某、李某丙、李某丁、冯某戊的户籍证明，被告人冯某甲、冯某乙、蒋某某、孙某某、李某丙、李某丁、冯某戊供述等。

根据上述事实和证据，上蔡某人民法院判决：被告人冯某甲犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币x元；冯某乙犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币x元；孙某某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币x元；蒋某某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币x元；李某丙犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币x元；李某丁犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币x元；冯某戊犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币x元。

抗诉机关抗诉称：原审被告人冯某乙、蒋某某、孙某某、李某丙、李某丁均为主犯，重审判决适用法律错误，量刑畸轻。

原审被告人李某丁辩解称自己没有探古墓葬。其他原审被告人对自己的犯罪事实供认不讳。冯某甲等七人辩解称所盗文物应按河南珍宝艺术文物书画司法鉴定所艺法鉴[2009]第X号司法鉴定的意见，认定为一般文物。另冯某甲等七人及李某丙的辩护人称各原审被告人在共同犯罪中起次要作用，系从犯，请求从轻处罚。

经审理查明的事实、证据与一审认定相同，且经一审法院当庭举证、质证，查证属实，经本院审核，予以确认。李某丁参与探墓的事实，有孙某某、李某丙的供述等证据证实，足以认定。故李某丁关于未参与探墓的意见理由不足，不予采纳。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃、盗掘、非法经营和走私文物的案件具体应用法律的若干问题的解释》第七条第（一）项的规定，对文物的鉴定应由省级文物主管部门组织三名以上鉴定人进行，河南省文物鉴定委员会作为省级文物主管部门指定的有鉴定条件的文物鉴定单位，鉴定主体合法。从鉴定过程及结论看，本案涉及的文物年代久远，具有重要的历史、科学价值，虽有残损，但不影响其三级文物的珍贵属性，该鉴定具有合法性、客观性，应予采信。河南珍宝艺术文物书画司法鉴定所所作的鉴定仅有两人参与，鉴定程序不合法。鉴定中只考虑涉案文物的艺术价值，忽略了文物其他重要属性，鉴定内容不全面，没有真实反映文物的整体价值，结论不具有客观性，不予采信。故冯某甲等七人辩解涉案文物为一般文物的意见理由不足，不予采纳。

本院认为，原审被告人冯某甲、冯某乙、蒋某某、孙某某、李某丙、李某丁、冯某戊违反我国《文物保护法》的规定，盗挖古墓葬，其行为已构成盗掘古墓葬罪。各原审被告人有共同犯罪的故意与行为，构成盗掘古墓葬罪的共犯。其中，冯某甲、冯某乙积极参与预谋，组织其他原审被告人实施犯罪，起主要作用，系主犯。其他原审被告人在他人唆使、指挥下实施犯罪，起辅助作用，系从犯，依法可对其减轻处罚。各原审被告人认罪态度较好，可酌情从轻处罚。抗诉机关的部分抗诉意见成立，予以采纳。各原审被告人的部分意见成立，予以采纳。李某丙的辩护人的意见理由正当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项之规定，判决如下：

一、维持上蔡某人民法院（2009）上少刑初字第X号刑事判决对原审被告人冯某甲、冯某乙、蒋某某、孙某某、李某丙、李某丁、冯某戊的定罪及对冯某甲、蒋某某、孙某某、李某丙、李某丁、冯某戊的量刑部分。

二、撤销上蔡某人民法院（2009）上少刑初字第X号刑事判决对冯某乙的量刑部分。

三、原审被告人冯某乙犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币x元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2008年4月7日起至2018年4月6日止。未交纳的5000元罚金限本判决生效后十日内缴纳）。

四、涉案文物铜爵、铜觚、铜#b各一件、铜片六个予以没收，上缴国库。

五、作案工具手机六部、探杆六根、把手四个、手电灯五把予以没收。

本判决为终审判决。

审判长史凌云

代理审判员秦永奇

代理审判员赵飞

二○一○年四月十六日

书记员曹黎萍