臺灣高等法院民事判決96年度勞上易字第111號
上訴人尖點科技股份有限公司
法定代理人乙○○
訴訟代理人蘇漢祥律師
被上訴人甲○○
上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國九十六年
九月二十七日臺灣板橋地方法院九十六年度勞訴字第四十四號第一審判決
提起上訴，本院於九十七年三月十一日言詞辯論終結，判決如下：
主文
原判決關於命上訴人給付超過新臺幣二十四萬一千八百五十元本息部分，
及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一審命上訴人負擔訴訟費用部分及第二審訴訟費用由上訴人負擔十
分之八，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人主張：伊自民國九十一年三月起任職於被上訴人，擔任
初級技術員之工作。九十五年九月二十六日二十三時四十分許，伊因
工作現場油氣很重，遂至隔壁空調機房透氣，詎上訴人竟以伊於上訴
人二樓生產線空調機房內吸煙，非於廠內指定地點吸煙，違反員工獎
懲管理辦法第五條第五項第五款第十八點規定為由，於同年月二十八
日逕為公告將伊革職，並於次日發函通知伊終止兩造勞動契約，伊當
日雖仍前往上訴人上班，惟因上訴人將伊管制卡失效致伊無法進入上
訴人上班。嗣伊申請臺北縣政府於九十五年十月五日勞資爭議協調，
請求上訴人恢復伊工作權利，惟遭上訴人拒絕而未能達成協調。又上
訴人拒絕伊上班，受領勞務遲延，伊依法並無補服勞務之義務，仍得
請求報酬，則迄至伊以本件起訴狀繕本之送達為終止兩造勞動契約之
意思表示時止，上訴人已有七個月未給付伊薪資，被上訴人先位之訴
，乃依民法第四百八十七條規定，請求上訴人給付上揭七個月期間之
薪資共三十一萬一千一百三十二元，及法定遲延利息。倘認伊請求上
訴人給付薪資之先位訴訟無理由，伊並無上訴人所指違反上開規定之
情事，上訴人片面終止兩造間之僱傭契約顯不合法，不生終止之效力
，兩造間僱傭關係仍然存在，然上訴人迄今拒絕伊回復工作，造成伊
權利受損，伊自得依勞動基準法第十四條第一項第六款，不經預告終
止兩造勞動契約，乃備位之訴請求上訴人依勞動基準法第十七條之規
定，應給付伊資遣費，自伊九十一年三月起任職於上訴人起算，至九
十五年九月二十九日止計有四年又六個月，伊自得向上訴人請求以其
每月平均工資計算四．五個月之資遣費，共計二十萬六千四百四十二
元及其法定遲延利息等語。原審就先位之訴，命上訴人給付三十萬八
千八百十九元，及自九十六年五月十二日起算之法定遲延利息，並駁
回被上訴人其餘之訴，上訴人聲明不服（被上訴人未就原審駁回其先
位之訴部分聲明不服，不在本院審理範圍）。答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：被上訴人確有於九十五年九月二十六日二十三時四十分
許於伊公司二樓生產線，設立有警告標誌之空調機房內吸煙之違規行
為，經訴外人即上訴人製造部主管劉振見所查獲，被上訴人竟未向公
司報備或請假即提早離開，嗣訴外人即上訴人管理部人員鍾國志即以
電話聯絡被上訴人，並告知倘對於劉振見所查獲之事證有所爭議，應
儘速向上訴人申訴，如無爭議者，建議被上訴人自行申請離職，否則
即依上訴人相關規定辦理。被上訴人自九十五年九月二十七日上午離
開公司後即未再進入，亦未向上訴人管理部申訴，上訴人乃於同年月
二十八日依法公告解僱被上訴人，終止兩造僱傭契約，並無違誤。而
被上訴人請求薪資項目中，交通津貼及伙食津貼均不具勞動對價性，
僅得以本薪、班別津貼、全勤獎金、免稅加班、假日加班、夜班加班
、應稅加班等項目計算被上訴人之平均工資，應以被上訴人平均工資
四萬一千一百十七元計算云云置辯。上訴聲明：（一）原判決不利於
上訴人部分廢棄。（二）上項廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回
。
三、本件經依民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百七十條之一第一
項第三款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就言
詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷。
四、兩造不爭執之事實：
（一）被上訴人自九十一年四月二十五日起任職上訴人，擔任初級技術
員之職務。
（二）上訴人之員工獎懲管理辦法第五條第五項第五款第十八點規定：
「非於廠內指定吸煙地點抽煙者（廠內指進入廠區前後圍牆大門內；
吸煙區域依照公告為主）」、「革職：不發資遣費」，有上訴人員工
獎懲管理辦法附卷可稽（原審卷第五四至五六頁）。
（三）九十五年八月二十日晚上八時至十二時間，被上訴人於非休息時
間擅離工作崗位、非指定時間抽煙，經查證共有四次紀錄而遭上訴人
予以記警告四次之懲處，有上訴人九十五年八月二十二日（九五）獎
字第○○九號人事獎懲公告在卷可憑（原審卷第四七頁）。
（四）九十五年九月二十八日，上訴人發布人事獎懲公告，以被上訴人
於九十五年九月二十六日晚上十二時在二樓生產線空調機房內吸煙，
經查證屬實，已觸犯獎懲管理辦法第五條第五項第五款非於廠內指定
吸煙地點吸煙之規定，而予以解僱處分，並自九十五年九月二十九日
起生效，有上訴人九十五年九月二十八日（九五）獎字第○十三號人
事獎懲公告在卷可稽（原審九十六年度板勞調字第二五號卷第八頁）
。
（五）九十五年九月二十九日，上訴人對被上訴人以上開獎懲公告所示
事由，寄發存證信函予被上訴人，表示終止兩造間勞動契約，該存證
信函嗣因被上訴人人事資料記載地址錯誤，而遭郵局以招領逾期為由
退回，被上訴人未收受上訴人所寄發之上開存證信函，有樹林柑園郵
局九十五年九月二十九日第一一四號存證信函及其信封影本可證（原
審卷第五九頁及本院卷第三五頁）。
五、被上訴人主張：伊並無上訴人所指違反規定之情事，上訴人片面終止
兩造間之僱傭契約顯不合法，不生終止之效力，兩造間僱傭關係仍然
存在，又上訴人受領勞務遲延，伊依法並無補服勞務之義務，伊仍得
請求上訴人給付薪資。倘認伊請求上訴人給付薪資之先位訴訟無理由
，則因上訴人片面終止勞動契約，上訴人依法應給付伊資遣費等情，
則為上訴人所否認，並以前開情詞置辯，是本件應予審究之爭點厥為
：
（一）被上訴人有無於九十五年九月二十六日二十三時四十分許在上訴
人二樓生產線空調機房內吸煙之行為上訴人以此為由終止兩造間勞
動契約，其終止是否合法被上訴人先位之訴請求給付薪資，有無理
由如有理由，被上訴人得請求之金額為若干
（二）被上訴人備位之訴，以上訴人終止勞動契約不合法而主張依勞動
基準法第十四條第一項第六款規定，不經預告終止契約，其終止是否
合法
（三）被上訴人備位之訴請求上訴人給付資遣費，有無理由
六、先位之訴部分：
被上訴人有無於九十五年九月二十六日二十三時四十分許在上訴人二
樓生產線空調機房內吸煙之行為上訴人以此為由終止兩造間勞動契
約，其終止是否合法被上訴人先位之訴請求給付薪資，有無理由
如有理由，被上訴人得請求之金額為若干
被上訴人主張：上訴人二樓空調機房並非限制及管制區域，亦未設立
警告標誌，屬得自由進出之處所。伊工作雖有固定休息時間，然因機
器運轉換料之故，操作時無法恰好於上訴人所定之休息時間內休息，
而伊工作之廠房為密閉空間，油氣很重，進入二樓空調機房係為健康
而休息透氣，伊身上都是油氣，不可能帶油抽煙。九十五年九月二十
七日訴外人即上訴人管理部人員鍾國志來電即直接要求伊辦理離職手
續，並無所謂提及請伊提出申訴，且於上訴人未有所處分之前，伊無
從據以申訴，上訴人所言不實等語。上訴人辯稱：被上訴人確有於九
十五年九月二十六日二十三時四十分許於伊公司二樓生產線，設立有
警告標誌之空調機房內吸煙之違規行為，經訴外人即上訴人製造部主
管劉振見所查獲，被上訴人本應工作至翌日即九十五年九月二十七日
七時，惟其竟提早於該日上午五時六分，未向上訴人報備或請假即離
開，劉振見遂於當日上午將上情轉知上訴人管理部，而當日及次日為
被上訴人之輪休日，訴外人即上訴人管理部人員鍾國志即以電話聯絡
被上訴人，並告知倘對於劉振見所查獲之事證有所爭議，被上訴人應
於當日儘速向上訴人申訴，如無爭議者，建議被上訴人自行申請離職
，否則即依上訴人相關規定辦理。被上訴人自九十五年九月二十七日
上午離開後，即未再進入上訴人，亦未向上訴人管理部申訴，上訴人
乃於同年月二十八日依員工獎懲管理辦法第五條第五項第五款第十八
點及勞動基準法第十二條第一項第四款之規定，公告解僱被上訴人，
並自九十五年九月二十九日起生效，被上訴人亦已知悉上訴人終止兩
造僱傭契約。被上訴人事隔九日直至同年十月五日始向臺北縣政府勞
工局申訴，其間卻未向上訴人提出任何申訴，顯有違常理云云。查：
（一）證人即事發當時之上訴人製造部經理劉振見證稱：伊於九十五年
九月二十六日晚上十一點四十分左右，在巡視製造部門及二樓空調機
房時，發現非保管人員之原審共同原告呂建宏自不得進入之空調機房
中出來，經其質問，呂建宏承認抽煙，其乃進入空調機房查看，內部
煙味很重，原審共同原告吳鴻麟、被上訴人在走道的最底處蹲著，地
上鋪著抹布，抹布上有兩根煙蒂，渠等不理會其質問為何在該處抽煙
，惟渠等二人均未回答，其質問被上訴人及呂建宏、吳鴻麟為何再犯
，渠等都沒有回答。因為是累犯，故要求被上訴人等三人於九十五年
九月二十七日上午八點鐘即夜班下班的時候，去找管理部辦理離職手
續。翌日上午九點鐘，其向總經理報告上情，並以被上訴人等是累犯
，故要求渠等向管理部門辦理離職手續，總經理當場表示依上訴人懲
處規定辦理等語（原審卷第九五至九六頁），依上揭證述，證人劉振
見固於上揭空調機房發現有兩根煙蒂，惟在場之人有被上訴人、呂建
宏及吳鴻麟三人，僅呂建宏承認有吸煙行為，而所遺留僅上揭二煙蒂
，衡諸常理，應係其中一或二人所吸用，再者，呂建宏及吳鴻麟二人
經原審判決認定有吸煙行為，並駁回渠等之訴後，未據聲明不服，則
該煙蒂是否上訴人吸用所留下，即非無疑，而證人劉振見亦未親見上
訴人有吸煙行為，自不得以被上訴人於現場，及現場遺有二個煙蒂，
即臆測被上訴人於該空調機房內有吸煙行為，此外，上訴人復未能舉
證證明被上訴人有吸煙行為，則上訴人抗辯被上訴人有吸煙行為，違
反上訴人之懲處規定，應予解僱，難認有據。是被上訴人主張上訴人
解僱不合法，為可取。
（二）按民法第九十五條第一項「非對話而為意思表示者，其意思表示
以通知達到相對人時發生效力」，而所謂「達到」，係指意思表示達
到相對人之支配範圍，置於相對人隨時可了解其內容之客觀之狀態而
言，故於非對話而為意思表示時，自應將該意思表示送達於相對人實
際住所地，方屬「達到」而生效力（最高法院五十七年度臺上字第一
七五號判例意旨參照）上訴人固於九十五年九月二十七日，以被上訴
人於上揭時地吸煙，經查證屬實，觸犯員工獎懲管理辦法第五條第五
項第五款之非於廠內指定吸煙地點吸煙之規定，發布（九五）獎字第
○一三號人事獎懲公告解僱被上訴人，並自同年月二十九日起生效（
原審卷第五七頁）。並於同月二十九日寄發存證信函予被上訴人終止
勞動契約，遭郵局以招領逾期為由退回，被上訴人未收受上訴人上開
存證信函，有上訴人所提之上揭存證信函及退回之信封、掛號郵件收
件回執在卷可按（原審卷第十八頁、第五八至六○頁、第八九頁、本
院卷第三五頁），惟該信封地址為：「臺北縣新莊市○○街四弄十之
四號五樓」明顯缺「巷」數，其地址顯然有誤，則郵局所為招領是否
對被上訴人為之，亦非無疑。被上訴人亦主張其未收受上揭存證信函
，上訴人復未能證明上揭存證信函確已向被上訴人實際地址送達，且
置於被上訴人可瞭解之客觀狀況。依上揭說明，上訴人之終止勞動契
約之意思表示難認以上揭存證信函合法送達。雖上訴人抗辯係依被上
訴人所填寫之甄選報名單上之通訊地址，應由被上訴人證明其未居住
於該址云云，惟地址既有誤，則上訴人抗辯送達合法，依民事訴訟法
第二百七十七條之規定，應由其舉證之，而其未能舉證以實其說，難
認有理由。再者，被上訴人任職上訴人迄上訴人寄發上揭存證信函時
，業已有四年七月餘，而上揭地址錯誤植，至為明確，上訴人竟未要
求被上訴人更正，且明知錯誤仍執意寄發，其送達仍難謂合法。
（三）被上訴人固自承因其他同事於同月二十七日，見到解僱被上訴人
之上開人事獎懲公告後，而以電話告知（原審卷第十八頁），又被上
訴人同月二十七日工作時間係至該日上午八時止，同年月二十七、二
十八日則為輪休日，而上訴人之人事獎懲公告日期為同年月二十八日
，有該公告附卷可稽（原審卷第五七頁），為兩造不爭執，則被上訴
人自承其他同事係於同月二十七日告知解僱乙節，其日期不無疑問，
先予敘明。上訴人雖抗辯其管理部人員鍾國志曾於同月二十七日電告
上訴人得申訴及告以解僱處分之情事等語，為被上訴人所否認，被上
訴人及其他原審共同原告均稱鍾國志固有分別打電話至渠等家中，惟
其僅表示希望渠等自行離職，要求被上訴人寫自願離職單，並未提及
任何得提出申訴或告以解僱之情事等語（原審卷第八三頁），且為上
訴人所不爭執（原審卷第八四頁），尚難認為鍾國志電告被上訴人內
容為終止勞動契約之意思表示，上訴人抗辯，洵無足採。又上訴人張
貼上開人事獎懲公告的時間既係同年月二十八日，而被上訴人係九十
五年九月二十八日至同月二十九日白天均輪休，未進入上訴人處所上
班，其自無從得見所張貼之上開解僱公告，而被上訴人於九月二十九
日晚上七時許，夜班員工之上班前，到達上訴人時，因被上訴人之管
制卡已遭上訴人取消進入許可而失效無法進入上訴人等情，為兩造不
爭執（原審卷第八三頁），無從認為上訴人對被上訴人終止契約之意
思表示已合法到達，故被上訴人主張上訴人之終止不生效力等語，洵
為有據。又固有被上訴人其他同事以電話告知上訴人上揭解僱公告內
容之情事，惟究非上訴人為終止系爭勞動契約之意思表示之傳達人或
使用人，該告知內容即令屬實，亦僅其他同事所為事實之通知，既非
表意人或其傳達人或使用人，自與意思表示之表達及送達，究屬二事
，不可相提並論，上訴人執以為上揭終止勞動契約合法送達之論據，
要無可採。
（四）按「僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請
求報酬。」民法第四百八十七條明文規定，上訴人終止兩造間勞動契
約不合法，如上所述，則兩造間勞動契約仍合法存續，被上訴人於九
十五年九月二十九日晚間依時前往上班擬提供勞務，上訴人將被上訴
人之管制卡取消進入許可，致被上訴人無法進入，顯係拒絕被上訴人
提供勞務，依上開規定，被上訴人無補服勞務之義務，仍得請求報酬
。則自上訴人拒絕被上訴人提供勞務日即九十五年九月二十九日起迄
今，已超逾七個月，被上訴人僅請求上訴人給付七個月薪資，於法自
無不合。又按經常性給與之伙食津貼為工資之一部分，自應併入工資
計算退休金（內政部七十一年十二月十六日（七一）臺內勞字第一三
○八六三號函釋在案；且該伙食費即伙食津貼之給與，依上開被上訴
人之薪資明細單所示，既係經常性給與，而交通津貼亦屬類此性質，
又均非屬勞基法施行細則第十條所列各款範圍內，自應均為工資之一
部。上訴人抗辯交通津貼及伙食津貼，應不計入工資項目，要無可取
。
（五）被上訴人於九十五年八月之薪資細目為：本薪二萬四千五百五十
元，班別津貼七千元，為兩造所不爭執，且伙食津貼及交通津貼各一
千五百元，亦屬工資之一部分，亦如上所述，則被上訴人同年九月以
後之薪資應為三萬四千五百五十元，至加班費部分，被上訴人既未舉
證其有加班情形，自無從領取加班費，而全勤獎金亦係符合全勤規定
，始可領取，而被上訴人未實際到班工作，亦不得請求。是被上訴人
請求七個月之薪資，合計二十四萬一千八百五十元，其請求於此範圍
為有理由，超逾部分，不應准許。又被上訴人主張應以平均工資計算
得請求之工資，惟平均工資係依勞工每月實際所得工資，用以計算資
遣費及退休金之基準，與兩造間勞動契約約定之固定工資不同，被上
訴人將二者混為一談，請求上訴人依平均工資計付未領之薪資，自屬
誤會。
（六）由上，被上訴人先位之訴請求上訴人給付自九十五年九月至九十
六年三月，共七個月之薪資二十四萬一千八百五十元及自起訴狀繕本
送達上訴人翌日即九十六年五月十二日起至清償日止，按週年利率百
分之五計算之法定遲延利息部分，為有理由，逾此金額之請求，尚非
有據。
七、備位之訴部分：
被上訴人先位之訴，請求給付薪資，為一部有理由，一部無理由，為
備位之訴部分，關於被上訴人以上訴人終止勞動契約不合法而主張依
勞動基準法第十四條第一項第六款規定，不經預告終止契約，其終止
是否合法被上訴人備位之訴請求上訴人給付資遣費，有無理由等
爭執，因備位之訴之停止條件既尚未成就，即無庸論斷。
八、綜上所述，被上訴人本於僱傭關係，請求上訴人給付薪資三十萬八千
八百十九元，及自民國九十六年五月十二日起，清償日止按週年利率
百分之五計算之利息，於二十四萬一千八百五十元，及自九十六年五
月十二日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為
請求，為無理由，應予駁回。又，上開應准許部分，其金額未逾五十
萬元，依民事訴訟法第三百八十九條第一項第五款規定，應依職權宣
告假執行。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並依
職權為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當
，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人
給付，並依職權為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，
仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院逐一審酌
，均與本判決結果不生影響，無贅述必要，併予敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四
百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。
中華民國97年3月25日
勞工法庭
審判長法官黃豐澤
法官蕭艿菁
法官吳光釗
正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國97年3月27日
書記官秦慧榮
