上诉人（原审原告）卢某，女，44岁，汉族，住（略）。

委托代理人卢某，内蒙古同声律师事务所律师。

委托代理人牛瑞，内蒙古同声律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）中国联合网络通信有限公司乌兰察布市分公司。住所地集宁区X街X号。

法定代表人柳某某，分公司总经理。

委托代理人郑林和，内蒙古明磊律师事务所律师。

上诉人卢某与被上诉人中国联合网络通信有限公司乌兰察布市分公司确认劳动关系纠纷一案，上诉人卢某不服集宁区人民法院（2009）集民初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人卢某的委托代理人卢某、牛瑞，被上诉人中国联合网络通信有限公司乌兰察布市分公司的委托代理人郑林和到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原审查明，2000年1月起，原告卢某与被告联通分公司形成业务代理合作协议关系，实行保底月工资加放号提成。原、被告之间未签订过书面劳动合同，只签订过《业务代理合作协议》。2007年10月18日，中国联通乌兰察布分公司与中国网通乌兰察布市X组合并后，成立中国联合网络通信有限公司乌兰察布分公司。原告卢某与被告联通网络分公司之间又重新签订《业务代理合作协议（适用于个人）》《业务代理考核协议》，原告卢某与被告继续形成业务代理合作协议关系。原告卢某单方要求与被告签订劳动合同，被告拒绝签订，原告卢某于2009年6月10日申请劳动争议仲裁，经乌兰察布市劳动争议仲裁委员会以乌劳仲案字（2009）第X号作出《受理案件通知书》后,经过劳动争议仲裁庭审理,作出了乌劳仲案字(2009)第X号《仲裁决定书》认为,根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发(2005)X号文件规定,申请人不属于《劳动法》管辖范围,决定不予受理。

另查明，被告联通网络分公司曾在2003年1月-11月期间，为原告卢某等人在乌盟社会保险事业管理局业务科办理过申报计划。在2003年度卢某基本养老保险《个人帐户对账单》当年缴纳本年本息记载：单位划入本金188.65元，本年利息2.18元；个人部分330.11元，本年利息8.81元。之后，被告联通网络分公司再没有继续为原告卢某等人申报过计划，原告卢某等人也没有证据主张过此权利。

原审认为，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。2000年1月至2008年10月期间，原告虽然在被告处工作，双方未签订劳动合同，实际形成的是业务代理合作关系。原、被告双方签订的《业务代理合作协议（适用于个人）》约定，是在平等协商一致，在自愿的基础上签订本代理协议，协议确定了双方是业务代理关系，在任何时候双方均不构成劳动关系或劳务关系。之后，原告没有继续为被告提供服务，事实上双方之间的业务代理合作已实际解除。原告请求被告应给其缴纳社会保险基金、失业保险费及基本医疗保险费应缴部分的诉讼请求，本院不予支持。原告所主张的确认劳动关系的诉讼请求，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发（2005）X号文件规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。但本案是原、被告之间签订过《业务代理合作协议（适用于个人）》,原告的主张不符合该文件规定，故对原告的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条规定，判决，驳回原告卢某的诉讼请求。案件受理费10元，由原告卢某负担。

上诉人卢某以原审判决认定2007年10月前上诉人与被上诉人是委托代理关系，双方未形成劳动关系与事实不符；2007年10月后上诉人是在被迫的情况下与被上诉人签订的《业务代理合作协议》和《业务代理考核协议》，一审认定两协议合法有效，缺乏事实和法律依据为由请求二审撤销原判、确认双方存在劳动关系，双方签订的业务代理合作协议和业务代理考核协议无效、并请求依法判令被上诉人为上诉人补交养老、工伤、医疗、失业保险费。

被上诉人中国联合网络通信有限公司乌兰察布市分公司以一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持作了相应答辩。

二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为：劳动合同是用人单位与被招聘录用的劳动者依法确立的劳动关系，明确双方权利和义务的协议。本案中上诉人卢某和联通网络分公司之间订立的是业务代理合作协议和业务代理考核协议，并未签订劳动合同。双方所签协议内容具体明确、权利、义务约定清楚，双方基于协议，形成委托代理关系，即甲方（被上诉人）委托乙方（上诉人）在授权范围内代理业务，乙方从事约定的代理业务行为并获得相应的佣金，协议的订立并不直接或间接地构成双方之间的事实劳动合同关系。虽然上诉人以其在被上诉人移动公司处“上班”期间，被上诉人为上诉人印制和发放公司名片、工作牌等为由提出确认劳动关系，但这些均是为了是履行双方合作协议的需要，且双方均已按照协议的约定履行了各自义务，故上诉人的上诉理由没有依据支持，本院不予支持。事实上，因电信市场已经完善且趋于饱和，各家通讯企业即解除了这种委托代办关系，而这种代办业务合作协议其性质不属于劳动合同，而是委托代理合同，单纯的民事协议。因此，双方之间存在的是委托代理关系，而不是劳动关系。对于委托代理合同中发生纠纷，不具有明确的劳动关系性质，故原审法院确定上诉人卢某与被上诉人联合网络通信公司乌兰察布市分公司的关系不是劳动关系的判决是正确的。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，予以驳回。原审判决事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人卢某负担。

本判决为终审判决。

审判长李晓帆

审判员达林

代理审判员马晟

二0一0年三月二十四日

书记员张丽君