抗诉机关：辽宁省人民检察院

申诉人（一审被告、二审上诉人）：抚顺市运盛房屋开发处。住所地，（略）双阳花园。

法定代表人：徐某，该处总经理。

委托代理人：曲秋令，辽宁正太律师事务所律师。

委托代理人：胡乃和，辽宁正太律师事务所律师。

被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：何某，男，X年X月X日出生，锡伯族，住（略）。

委托代理人：赫伟，辽宁程众律师事务所律师。

被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：张某，X年X月X日出生，汉族，住（略）。

委托代理人：刘明，辽宁煤都律师事务所律师。

抚顺市运盛房屋开发处(以下简称运盛开发处)、何某因与张某借款合同纠纷一案，不服抚顺市X区人民法院（2007）顺民二初字第X号民事判决，提出上诉。抚顺市中级人民法院于2008年3月28日作出(2008)抚中民三终字第X号民事判决。运盛开发处仍不服，向抚顺市人民检察院提出申诉，该院立案审查后提请辽宁省人民检察院抗诉，辽宁省人民检察院于2010年12月5日以辽检民抗（2010）X号抗诉书向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。辽宁省人民检察院检察员贾力、潘松出庭履行职务。运盛开发处法定代表人徐某、委托代理人曲秋令、胡乃和，何某的委托代理人赫伟，张某的委托代理人刘明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

张某一审起诉称，何某、运盛开发处系合伙关系，经何某与我联系，以运盛开发处名义向我借款50万元，约定月利2分，并签订借款协议，现要求运盛开发处立即给付欠款及利息，

何某辩称，张某所述属实，因我单位资金紧张，暂无力给付。

运盛开发处辩称，何某借款我们不清楚，借款用于何某也不清楚，张某应向何某主张某利，与我们无关。

一审法院审理查明，2006年12月30日，运盛开发处与何某签订《委托经营协议书》，由何某全权负责办理小区后期收盘过程中的债权债务和财务管理。并约定从2006年9月19日第一笔借款开始以实际借款时间计息。协议签订后，何某正式对运盛开发处经营管理。2006年12月25日何某以运盛开发处名义向张某借款50万元，并签订借款协议，约定月利2分，时间可延续。在协议书上有何某的签字，但未加盖公章或法定代表人签字，此款正式进入财务帐。

一审法院审理认为，何某受运盛开发处法定代表人徐某的委托，对开发处经营管理，及筹措资金，且此借款用于开发处的经营并入财务帐，理应认定此款用于运盛开发处。因此对该借款应由单位偿还。运盛开发处虽未在借款协议书加盖公章，或法定代表人签字，根据《委托经营协议》亦应认定何某的行为是职务行为。故对张某的请求，应予以支持。对运盛开发处提出借款应由何某偿还及用途不明一节，因证据不足，该院不予支持。依照《民法通则》第五条、第八十四条之规定，判决：一、运盛开发处在判决生效后十日内偿还张某50万元人民币，自2007年7月27日起按月利率2分计算利息。如果逾期履行，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回张某对何某的诉讼请求。案件受理费8,800元，保全费3,020元，合计11,820元，由运盛开发处承担。

运盛开发处上诉称，《借款协议书》没有加盖运盛开发处公章或法定代表人签字，张某也未提交签订借款协议时何某出具了运盛开发处的委托手续，不能证明何某是受运盛开发处委托借款，判定运盛开发处承担还款义务不当。另外本案借款尚未到期，不应判决给付，且借款属违法借贷，不应判决给付利息。

张某、何某均未提交书面答辩。

二审法院审理查明，何某于2006年12月25日，以运盛开发处名义，与张某签订一份《借款协议》，约定借款期限及计息从协议签订之日起计算，暂定一年，月息2分。如出借人急需用款，提前15天告知借方，借方在接到通知后，最迟不超过15天将所借款项的本金和利息一并还给出借人。此借款为信誉拆借，借方在任何某况下都必须执行，不得违约。协议签订后，何某向张某借款50万元。2006年12月30日，运盛开发处(甲方)与何某（乙方）签订《委托经营协议书》，双方约定：何某愿意接受运盛开发处徐某的委托，接受运盛开发处所开发的楼盘收盘前的经营管理。运盛开发处按月随时检查财务帐，并要求每月上报财务报表和资金回笼情况，负责与各施工队的结算和对帐供乙方入帐及分期付款的依据。何某全权负责办理小区后期收盘过程中的债权债务和财务管理(包括筹款、法院起诉受理、工程收尾、销售等各项事宜)。何某进入后根据实际需要适当投入流动资金，控制在400万元以内，以财务帐为准，超额部分利息运盛开发处不予承认。运盛开发处提供剩余商品楼房尚有1.5万平方米，委托代卖每平方米暂定平均价1,500元，外欠款1,100万元的情况下，即总收入2,250万元，减外欠1,100万元，剩余税后利润甲乙双方同意按4:6分成。如房源不足1.5万平方米，原外欠款超过1,100万元，无论哪种原因影响乙方利润由甲方应分红的利润中冲减；乙方投资从第一笔2006年9月19日代息借款开始(计息时间从何某同他人实际借款之日起)。协议签订后，何某正式对运盛开发处经营管理。何某将所借款以运盛开发处财务现金往来帐应付何某为明细科目记帐，截止2006年12月31日，该账面记载应付何某2,260,897.49元。2007年7月20日支付张某利息2万元。

二审法院审理认为，本案争议的焦点是运盛开发处是否与张某存在借贷关系，应否承担还款义务。本案中，运盛开发处虽未在《借款协议》上加盖企业印章、企业法定代表人亦未签字，借款协议书虽不能证明运盛开发处与张某直接发生借贷关系。但由于运盛开发处与何某签订了《委托经营协议》，该协议约定何某在经营管理中负责筹款，其筹款的含义，从协议约定双方共同从何某第一笔借款开始，承担利息的内容看，应视为向他人借款，何某的借款行为应视为运盛开发处的借款行为，何某以运盛开发处名义向他人借款，并非其个人使用，而是将所借款项用于运盛开发处企业经营活动中，运盛开发处是借款的实际受益人，运盛开发处在享有借款权利的同时，亦应承担相应的义务。同时，按运盛开发处与何某签订的委托经营协议的内容看，亦存在合伙经营性质，何某作为合伙人以另一合伙人的名义借款，用于合伙经营中，运盛开发处作为合伙人亦应对借款承担返还义务；运盛开发处与何某签订的《委托经营协议》虽然约定了何某应根据实际需要适当投入流动资金，但在实际履行中，何某并未将所借款项以个人投资形式交付运盛开发处，运盛开发处也未提交为何某出具收到其投资款的证据，何某本人自认并未按双方签订的协议约定向运盛开发处投资。因而不能认定本案所涉及的借款系何某为履行协议约定的投资义务而向张某借款。基于上述理由，运盛开发处与张某存在借贷关系，运盛开发处应承担相应的还款责任。运盛开发处认为其与张某之间不存在借贷关系，是何某为个人投资而借款，应由其承担还款责任的上诉理由，因缺乏事实根据和法律依据，不能成立。关于本案借款尚未到期，不应判决给付及借款属违法借贷，不应判决给付利息的上诉理由。由于借款协议约定，如出借人急需用款，提前15天告知借方，借方在接到通知后，最迟不超过15天将所借款项的本金和利息一并还给出借人。因此出借人提起诉讼并未违反协议约定的履行期限。法律并未禁止企业向公民个人借款，本案所涉及的借贷不违反法律规定且所约定的利息并未超过中国人民银行同期同类贷款利率的四倍，故运盛开发处的此点上诉不能成立。关于运盛开发处提出未足额使用何某经手的借款和应由运盛开发处、何某共同承担借款利息的理由，由于运盛开发处与何某之间的法律关系与本案借贷法律关系不是同一法律关系，不能与本案一并审理，运盛开发处可另行主张某利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第153条1款1项的规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8,800元，由运盛开发处承担。

检察机关抗诉认为，(一)何某与张某签订的《借款协议书》并不产生运盛开发处向张某借款的法律效力，张某作为原告直接向运盛开发处主张某利，其诉讼主体并不适格。(二)运盛开发处与何某实质上是合伙关系，判令运盛开发处承担全部欠款责任并无充分的事实依据和法律依据予以支持，何某应对合伙经营期间的共同债务承担连带责任。(三)运盛开发处在申诉期间提供的新证据《专项审计报告》表明，无法确认运盛开发处向张某借款的存在性。

运盛开发处同意检察机关的抗诉意见，另补充涉案债权尚未到期，张某在起诉状中未要求利息，不应判决给付利息。

何某辩称，运盛开发处应承担还款责任，《委托经营协议书》没有完全履行，只履行了委托管理部分。《专项审计报告》是单方委托、单方送审，没有证据效力。

张某辩称，借款事实存在，何某与运盛开发处是委托关系还是合伙关系与其无关，运盛开发处应承担还款责任。

本院再审对原审认定的事实予以确认。另补充查明，《委托经营协议书》第三项（2）约定：甲乙双方同意先还借款、降低利息成本和其他费用后，再各自回报应得红利部分。

本院再审认为，关于检察机关提出何某与张某签订的《借款协议书》并不产生运盛开发处向张某借款的法律效力，张某作为原告直接向运盛开发处主张某利，其诉讼主体并不适格的问题。从借款协议看，借款协议中载明的借款方为运盛开发处，借方落款处也有运盛开发处的名字，表明了运盛开发处的借款人地位。该借款协议上虽然没有运盛开发处的公章，但是无证据证明在借款发生时公章已由何某管理，所以没有加盖运盛开发处的公章具有合理性。从委托经营协议的内容看，多个条款对于何某受托经营期间为经营所需对外借款均有约定，并且合同的第三项（2）中明确了甲乙双方的共同偿还借款责任，也就是受托方何某和委托方运盛开发处同意在经营中首先偿还经营中的借款。协议中还对于委托协议生效前后的借款均予以认可，实际上案涉款项也进入了运盛开发处的财务帐。总之，借款合同约定的内容，委托协议约定的内容，款项实际进入公司账上的实际，以及案涉借款用于运盛开发处经营开资等，还有何某又是具有管理运盛开发处包括筹集资金使用资金权利的受托人，都充分表明何某的借款行为就是运盛开发处的行为，运盛开发处应当承担偿还借款的责任。

关于检察机关提出运盛开发处与何某实质上是合伙关系，判令运盛开发处承担全部欠款责任并无充分的事实依据和法律依据予以支持，何某应对合伙经营期间的共同债务承担连带责任的问题。何某和运盛开发处之间的关系，究竟是合伙还是合作经营，运盛开发处在一审和二审中均未对此进行抗辩，与借款也非一个法律关系，不属于本案审理范围，原二审对此进行审理并认定具有合伙性质，应予纠正。运盛开发处应当对何某的经营行为包括借款行为承担民事责任。

关于检察机关提出运盛开发处在申诉期间提供的新证据《专项审计报告》表明，无法确认运盛开发处向张某借款的存在性问题。由于运盛开发处在申诉期间提供的新证据《专项审计报告》是运盛开发处单方委托、单方送审，不是人民法院委托的鉴定机构出具的，何某及张某对此又不予认可，因此，本院对《专项审计报告》的证据效力不予确认。检察机关的这一抗诉理由不能成立，本院不予支持。

但是，原审判决确定的按月利率2分给付利息期间只有起始时间，没有截止时间不当,本院予以纠正明确，起始时间不变，截止时间为原二审判决生效之日止。综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销抚顺市中级人民法院(2008)抚中民三终字第X号民事判决。

二、维持抚顺市X区人民法院（2007）顺民二初字第X号民事判决第二项（即驳回张某对何某的诉讼请求）。

三、变更抚顺市X区人民法院（2007）顺民二初字第X号民事判决第一项（即运盛开发处在判决生效后十日内偿还张某50万元人民币，自2007年7月27日起按月利率2分计算利息。如果逾期履行，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息）为：运盛开发处在本判决生效后十日内偿还张某50万元人民币，自2007年7月27日起至(2008)抚中民三终字第X号判决生效之日止按月利率2分计算利息。原二审判决生效之日起至本判决生效之日止按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费17,600元、诉讼保全费3,020元由运盛开发处承担。

本判决为终审判决。

审判长张某涌

审判员许晓东

代理审判员韩岩

二○一一年十二月十二日

书记员李某