原告常德xxxx科技有限公司，住所地临澧县X镇。

法定代表人崔某，董事长。

委托代理人周文，湖南朝阳律师事务所律师。

被告翁xx，男，1956年出生，汉族，住岳阳市X镇。

被告符xx，男，1975年出生，汉族，住长沙市X区。

上列二被告委托代理人田泼军，湖南争衡律师事务所律师。

原告常德xxxx科技有限公司（以下简称广天公司）与被告翁xx、符xx企业承包经营合同纠纷一案，本院于2011年12月22日受理后，依法适用简易程序，于2012年3月15日公开开庭进行了审理，后因案情复杂，转为普通程序，于2012年7月12日公开开庭进行了审理，第一次开庭，原、被告的委托代理人到庭参与了诉讼，第二次开庭，原告的委托代理人周文到庭参与了诉讼，被告翁xx、符xx经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告广天公司诉称，两被告与原告于2007年11月18日签订了一份为期10年的《企业承包经营合同》，并于2008年1月1日起开始承包经营。2008年3月30日，两被告终止了与原告的企业承包经营合同。在两被告承包经营期间共亏损355681.21元，根据合同总则“承包人在承包期内全权经营管理甲方公司及资产，同时承担一切经济和法律责任”的约定，上述亏损应由两被告承担，另两被告共欠原告借款及欠款85000元。故请求人民法院判令二被告赔偿原告经营亏损款355681.21元，偿还原告借款及欠款85000元。

为支持自己的起诉主张，原告向本院提交了以下证据材料：

1、《承包经营合同》一份，欲证明原、被告于2007年11月18日签订承包经营合同的事实以及合同中关于“由承包方承担承包期内的经济和法律责任”的约定；

2、3月16日结算表一份，欲证明两被告承包经营期间广天公司亏损355681.21元的事实；

3、临澧县人民法院（2009）临民一初字第X号民事判决书一份；

4、常德市中级人民法院（2010）常民三终字第X号民事判决书一份；

证据3、4欲证明证据2经人民法院生效判决确认的事实；

5、两被告在（2009）临民一初字第X号案中提交的证据清单一份，欲证明3月16日结算表已被两被告认可的事实；

6、临澧县人民法院（2009）临民一初字第X号民事判决书一份；

7、原告在（2009）临民一初字第X号案中答辩状一份；

证据6、7欲证明原告曾对两被告的经营亏损主张过权利的事实；

8、被告符xx出具的经营押金欠条一份，欲证明两被告并未实际交付经营押金的事实；

9、被告符xx出具的借条二份，欲证明被告符xx欠借款65000元的事实；

10、被告符xx的收条一份，欲证明被告符xx收取覃立饲料款未还的事实；

11、原告于2008年7月28日向法院提起诉讼的诉状副本一份；

12、原告在（2009）临民一初字第X号案中提交的证据目录一份；

13、临澧县人民法院开庭传票一份；

14、符xx的答辩状一份；

15、长沙市X区人民法院应诉通知书一份；

证明11—15欲证明原告方在积极主张权利，本案未超过诉讼时效的事实。

两被告辩称，一、原告所诉两被告承包经营期间亏损355681.21元不实，两被告承包期间实际亏损只有171647.4元；二、两被告因承包经营期间短，未正式开始投入生产，实际承包期间的投入和相关活动均是为全年生产经营作准备，故双方在协商解除合同时原告已就暂不退还两被告的经营保证金为前提放弃了要求两被告承担承包经营期间亏损的责任；三、两被告在原告处享有26万元的股本金，双方在合同中约定将该股本金转为经营保证金，至今尚未退还，两被告及其亲属在原告处尚有6399元的工资未领取，故两被告在原告处享有的权益266399元可抵消亏损；四、原告的诉讼请求已超过诉讼时效。

为支持自己的答辩主张，两被告向本院提交了以下证据材料：

1、广天公司2008年3月份财务报表一份，欲证明两被告承包经营期间的实际亏损171647.8元；

2、3月16日结算表一份，欲证明2008年1—2月份的工作是为全年的生产经营作准备，两被告在原告处享有26万元的权益；

3、（2010）常民三终字第X号民事判决书一份，欲证明原告在该次诉讼中未要求两被告承担2008年的亏损；

4、广天公司2007年决算表一份，欲证明两被告在原告处享有26万元的股本金；

5、承包经营合同一份，证明两被告在原告处享有26万元的股本金权益；

6、广天公司2008年3月份工资表一份，欲证明两被告及亲属在原告处尚有6399元工资未领取；

7、符xx汇款凭证一份及广天公司收条一份，欲证明符xx支付5.5万元股本金的事实。

本案在审理过程中，双方对对方提交的证据均进行了质证，被告对原告的证据1、2、4、5、6、9、10没有异议，对证据3认为，该判决书经二审后未生效，不能作证据使用，对证据8认为，合同中已约定股本金权益抵作合同保证金，且该欠条无翁xx签名，其真实性有异议，对证据11—15未发表质证意见，原告对被告的证据2、3、6、7无异议，对证据1、4认为与本案无关联，对证据5认为该合同书条款与原告提交的合同不一致，系未生效的合同。

本院对证据审核后认为，原告的证据1、2、4、5、6、7、9、10，被告的证据2、3、6、7经对方质证后无异议，其证明力本院予以认定，原告的证据3系本院已生效的民事判决，其证明力本院予以认定。原告的证据8证明两被告未另行交纳合同保证金与客观事实相符，其证明力本院予以认定。原告的证据11—15与以上所认定的证据相互佐证，其证明力本院予以认定。被告的证据1、4与本案有关联，其证明力本院予以认定。被告的证据5与原告的证据1以及两被告在本院审理（2009）临民一初字第X号案时所提交且经本院认定的承包合同内容不一致，其证明力本院不予认定。

通过对上述证据的认定，结合当事人的庭审陈述，本院确认下列事实为本案事实：

被告翁xx、符xx于2006年5月被原告聘任为总经理、副总经理，主持广天公司的日常生产及经营活动。2007年11月18日，原告广天公司作为甲方，两被告作为乙方，签订了一份《承包经营合同》，合同中相关约定如下：“总则：甲方将其名下的资产承包给乙方经营，并聘任翁xx为总经理，符xx任副总经理。两人作为承包主体，甲方出具股东会议纪要和法人委托书。在承包期内，全权经营管理甲方公司及其资产，同时承担一切经济和法律责任。第一条、承包及经营标的物：1、甲方及其名下的固定资产，含土地、仓某、车间、办公楼、住宅、一套饲料生产线设备，一套预混料生产线设备，相关配套设施和设备，以双方认可的清单为准，作为本合同的附件，所有设施都是新购置的，乙方已使用半年时间，运转状况良好；2、乙方在承包经营期内必须全心全意为公司服务，年上交承包款未超过200万元时，乙方不得以自己的名义或以其它任何方式从事甲方公司经营范围内的以及相关联的经营活动，甲方将随时调查，一经发现，乙方应向甲方赔偿投资损失890万元。第二条、承包经营期限为2008年1月1日至2017年12月31日，总共120个月。第三条、用途或性质：畜禽水产配合饲料及辅助产品的加工、生产、销售。第四条、承包款及支付期限和方式：1、承包款的计算方式：以生产量为计算依据，年生产量在1.2万吨之内，按50元/吨计算，年生产量在1.2万吨至2万吨时，按60元/吨计算，年生产量超过2万吨后按70元/吨计算；2、承包款的支付时间：每年分四个季度即每三个月交纳一次承包款；3、从2010年起生产销售额乙方应保持在1.6万吨以上，如达不到也按1.6万吨计算；4、承包款用现金或转帐至甲方指定的帐户。第五条、标的物交付的时间、地点、方式及验收：从2007年6月16日已交由乙方使用，2007年11月15日双方现场清点后，甲方移交给乙方。第九条、甲方的权利和义务：1、甲方有权对乙方的生产经营活动进行监督，如发现乙方在经营过程中有严重违法行为，对甲方造成重大损失以及其他损害甲方利益的行为时，甲方可随时终止合同；2、甲方如发现乙方承包经营出现严重亏损，认为有必要时，有权对乙方的经营活动和财物进行审查审计；3、甲方不干涉乙方正常生产经营的自主权，包括乙方承包期内的用工权；4、甲方有义务帮助乙方协调处理公司的周边环境以及各部门关系。第十条、乙方的权利和义务：1、乙方在承包期内有充分的经营自主权和用工权；2、乙方在承包期内，上缴承包款后的经营利润可自主分配；3、乙方的经营活动应接受甲方的监督，如甲方要对乙方财务实施审计时，乙方要提供全面、真实的会计资料；4、乙方在经营活动中如有可能对公司产生重大风险的经营活动必须通知甲方，并经甲方同意后才能实施；5、乙方必须依法缴纳各种经费和相关的行政规费；6、乙方必须依法用工，并按照劳动法律规定建立健全用工制度，切实履行用人单位的各项义务；7、乙方在前期经营期间用于品牌注册、检验、购置办公用品等，已开支26万元，甲方如果进行股份整体转让给他人时，应支付给乙方这笔费用，乙方不再在xxxx享有股权，在承包经营期间甲方未经乙方同意，不能进行股权转让。第十一条、违约责任：乙方的违约责任：1、乙方在经营期间如出现本合同第九条第一款的情形，导致甲方提前终止合同或乙方提前终止合同，乙方应向甲方支付90万元的违约金，其所交的合同保证金不予退还；2、乙方未按本合同约定的时间交纳承包款的，应按银行的同期贷款利率的2倍向甲方支付滞纳金，如乙方连续3个月没交纳承包款，甲方有权终止合同，乙方按上款的规定承担违约责任；甲方的违约责任：1、甲方未按合同履行义务，导致本合同不能履行的，甲方应双倍返还合同保证金，不再收取当年的承包款。第十五条、本合同未作出规定的，按照《中华人民共和国合同法》的规定执行。第十六条、双方其它约定事项：6、乙方在本合同签订时交给甲方26万元作本承包合同的保证金，合同到期全额退还，不计利息”。

合同签订后，双方进行了移交，两被告对合同第一条约定的资产及经营标的物进行了接管，但两被告并未按合同第十六条第6项约定向原告交纳合同保证金。2008年3月16日，双方对广天公司的经营状况进行了盘点，并制作了“3月16日结算表”，该结算表表明，至2008年3月16日止，广天公司共亏损355781.21元，2008年3月28日，双方口头协议解除了承包合同，但未就承包期内的亏损承担进行协商。

2009年6月28日，原告广天公司以两被告违反合同约定，单方终止合同，被告符xx欠借款8万元未还为由向本院提起诉讼，要求两被告支付违约金90万元，被告符xx偿还借款8万元，在本案审理过程中，原告广天公司申请撤回要求被告符xx返还借款8万元的诉讼请求，本院依法裁定准许。2009年11月23日，本院依法作出（2009）临民一初字第X号判决，驳回广天公司要求翁xx、符xx支付违约金90万元的诉讼请求，广天公司不服，上诉至湖南省常德市中级人民法院，湖南省常德市中级人民法院于2010年6月12日作出（2010）常民三终字第X号民事判决，驳回上诉，维持原判。2011年5月26日，原告广天公司向长沙市X区人民法院提起诉讼，要求符xx偿还借款8万元，后因管辖问题，原告广天公司撤回了起诉。

另查明，两被告在广天公司投有股本金26万元，享有相应份额股权，系该公司股东，两被告离开该公司时，尚有2999元工资尚未领取。

本院认为，本案的争议焦点有三：

一、关于承包期的亏损数额的确定。根据双方认可的3月16日结算表表明，至2008年3月16日止，广天公司共亏损355681.21元，但该结算表并未说明该结算系对广天公司什么时间段的经营情况的结算，根据广天公司2008年3月31日的“利润及利润分配表”表明，可供分配利润为-373584.76元（亏损），其中年初未分配利润为-184033.81元（即2007年底亏损），2008年1—3月共亏损189550.95元，通过上述二份证据综合认定，两被告承包期间广天公司共亏损189550.95元。

二、关于两被告的股本金是否可抵销亏损的问题。

两被告在承包经营之前，受委托从事广天公司的日常生产经营活动，期间两被告共投入股本金26万元，两被告享有广天公司相应份额的股权并成为广天公司股东。两被告对广天公司享有的权益为股权而非债权。《中华人民共和国合同法》第九十九条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵消，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外”，因此，两被告不得行使抵销权以股权抵销债权。

三、关于诉讼时效问题。

第一，关于合同权利的诉讼时效。原告广天公司与两被告于2008年3月底解除合同后，于2009年6月28日向本院起诉主张合同权利，2010年6月12日常德市中级人民法院作出终审判决后，诉讼时效应重新计算，至2011年12月22日本院受理此案时，尚未超过两年诉讼时效。第二，关于借款债权的诉讼时效。原告于2009年6月28日向本院起诉时，主张了对符xx的借款债权，诉讼时效自此中断，2001年5月26日，原告广天公司向长沙市X区人民法院提起诉讼主张该债权，诉讼时效再次中断。根据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条关于诉讼时效期间从中断时起重新计算的规定，原告对于被告符xx的借款债权亦未超过诉讼时效期间。

综上，原、被告于2008年3月底口头协议解除承包经营合同时，并未对承包期内的经营亏损作出处理。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，“合同解除后尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其补救措施，并有权要求赔偿损失”。原、被告签订的是为期10年的承包经营合同，且双方在合同总则中明确约定“承包方在承包期内承担一切经济和法律责任”，故原告方要求两被告赔偿经营亏损的诉讼请求符合合同约定及法律规定，本院予以支持，两被告系合伙承包，应对合伙债务承担连带责任。两被告提出的双方在解除合同时以暂不退还合同保证金为前提而放弃要求承担经营亏损的主张无相关证据支持，本院不予采信，两被告要求以股本金抵销债务的主张不符合法律规定，本院不予支持。但两被告要求以其尚未领取的工资抵消债务的主张符合法律规定，本院予以支持，两被告亲友尚未领取的工资，两被告无权处分，不得用以抵销债务，被告符xx所欠原告广天公司借款及债务，并非合伙债务，应由符xx个人负责偿还。两被告提出的原告的诉讼请求已超过诉讼时效的主张，与客观事实不符，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第九十八条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，缺席审理并判决如下：

一、被告翁xx、符xx于本判决生效后10日内赔偿原告常德xxxx科技有限公司损失189550.95元，以工资抵偿2999元后，尚应支付186551.95元，被告翁xx、符xx相互承担连带责任；

二、被告符xx于本判决生效后10日内偿还原告常德xxxx科技有限公司借款及欠款85000元；

三、驳回原告常德xxxx科技有限公司的其它诉讼请求。

本案受理费7910元，原告常德xxxx科技有限公司承担3006元，被告翁xx、符xx共同承担3401元，被告符xx承担1503元。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。

本案权利人申请执行的期限为二年。

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审判长徐惠平

审判员赵厚陆

人民陪审员李某皆

二0一二年七月十二日

书记员赵丽娜