上某（原审原告）陕西省汉中路桥有限责任公司。
法定代表人蒙某，该公司董事长。
委托代理人穆德寿，该公司法律顾问。
委托代理人王某某，该公司办公室主任。
被上某（原审被告）汉中胶东水泥有限公司。
法定代表人杨某，该公司董事长。
委托代理人雷海发，南郑县梁山法律服务所法律工作者。
上某陕西省汉中路桥有限责任公司（以下简称路桥公司）因买卖合同纠纷一案，不服南郑县人民法院（2009）南民初字第X号民事判决，向本院提起上某。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上某路桥公司委托代理人穆德寿、王某某，被上某汉中胶东水泥有限公司（以下简称胶东公司）委托代理人雷海发到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院认定，2008年5月1日，上某、被上某双方经协商签订了《水泥买卖合同》一份，双方约定：数量10000吨，单价312元，金额（略）元，规格型号x#普通硅酸盐水泥，质量标准：国家标准x-1999,结算方式：预付5000吨货款156万元，先款后货。本合同解除条件：国家政策限制，人类不可抗力，货款两清。同时约定：水泥新标准实施执行新标准。日用量50-150吨，超出150吨，提前一天通知。合同签订后，上某依约给被告方预付5000吨水泥货款156万元。同年6月2日，上某又付款50万元，二次共计付款206万元。2008年5月15日，被上某给上某出具水泥调拨单9本，计水泥5000吨。2008年5月12日，四川汶川发生地震，波及汉中，期间余震不断，在此情况下，被上某从2008年5月16日至2008年7月30日，按每吨合同价312元陆续给上某供水泥865吨，计款269880元。因地震影响被上某不能正常生产，加之市场价格提升，上某、被上某双方对价格发生争议，经双方于2008年7月31日协商后签订调价《补充协议》一份，将每吨单价调整为330元，补充协议签订后，该协议在履行中，2008年8月8日，南郑县质量监督局给被上某下发责令改正通知书，明确要求被上某停止生产合同约定的x型号水泥。补充协议签订后，上某在被上某处提水泥4132吨，依照合同和补充协议的约定，上某所提水泥4132吨，按每吨330元计款应为（略）元，上某上某共提水泥共计4997吨，应付被上某货款（略）元,上某已付货款（略）元，被上某尚滞留上某货款426560元。2008年9月27日上某依约再次给被上某预付5000吨货款，被上某拒收。上某以被上某违约向原审法院起诉，请求判令：（1）继续履行合同（2）由被上某承担违约金30万元（3）由被上某承担自2008年7月1日起至同意继续履行合同之时段占用原告42.56万元同期银行贷款利息（按每月3830元计算）（4）由被上某提供销售发票，在原审诉讼中，上某增加诉讼请求，要求被上某赔偿因拒绝继续履行合同给原告方造成的经济损失186300元，原审法院审理认为，上某、被上某双方所签订的《水泥买卖合同》和《补充协议》合法有效，同时予以解除。上某路桥公司在履行协议中，依照合同约定和双方共同认可的交易习惯，于2008年5月1日给被上某预付货款156万元。2008年6月2日又付货款50万元，二次共付货款206万元。在此期间，上某路桥公司在2008年5月16日至2008年7月30日拉运水泥865吨（单价312元/吨），2008年7月31日补充协议签订后，路桥公司又从2008年7月31日至2008年8月10日第二次拉运水泥290吨（单价每吨330元）。此间，2008年8月8日，南郑县质量监督局责令改正通知下发后，2008年8月11日至同年12月19日路桥公司再次提水泥3842吨，依照《补充协议》约定应按每吨330元计算价，对路桥公司尚未提3吨水泥，亦应按每吨330元计价，因合同解除，上某不再提取货物。总上，路桥公司二次已付货款206万元，付款后，路桥公司从2008年5月16日到2008年12月19日止先后共从被上某处提水泥4997吨，按《水泥买卖合同》和《补充协议》的价格约定，应付水泥款（略）元,减去已付206万元，至今滞留在被上某处余额为426560元，应由被上某退还上某。上某诉请要求被上某承担应退还货款余额426560元利息的请求，因双方在合同中未约定，故不予支持。对上某诉请由被上某承担与第三人购置水泥差价损失186300元的请求，因上某负有合同中约定的协商解决争议义务，可以避免和防止损失进一步扩大而未采取积极有效的方式防止和避免，对导致损失扩大部分，应由上某自负。对路桥公司诉请要求被上某承担违约金30万元的请求，是基于双方在《补充协议》中所约定的违约金每天5000元，该约定违约金的标准明显不符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(2)，第二十九条第二款之规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失，对此不予支持。被上某在履行合同约定供货义务中，因2008年5月12日四川汶川发生特大地震，其后余震频繁，在此期间，上某、被上某签订《水泥买卖合同》，被上某在履行合同供货义务中事实上某受到了一定影响。依照合同约定，被上某应在合同签订后每天供货50至150吨，由于地震因素，被上某仅从2008年5月16日至2008年7月30日给上某供货865吨。2008年7月31日，上某、被上某针对价格发生争议后，双方协商签订《补充协议》，该协议再次言明，原合同继续履行，但在履行中，2008年8月8日，南郑县质量监督局下发责令改正通知书，要求停止生产上某、被上某所约定的x型号水泥，被上某未能按合同约定的供货数量给上某供货，事实上某构成违约，对此，被上某应承担民事责任。鉴于被上某在履约中受自然灾害影响生产经营不能正常运行，加之南郑县质量监督局的改正通知，要求停止生产合同所定水泥型号。其违约行为属于过失违约，为维护诚实守信原则，被上某应承担违约金20000元，其余未履行部分不再履行。对被上某在诉讼中辩称解除双方所签订的《水泥买卖合同》的理由成立，予以支持。原审判决：一、由汉中胶东水泥有限公司给陕西省汉中路桥有限责任公司退付货款426560元，限本判决生效后二十日内付清。二、由汉中胶东水泥有限公司承担违约金20000元，限判决生效后5日内付清。三、由汉中胶东水泥有限公司给陕西省汉中路桥有限责任公司出具销售发票。四、对陕西省汉中路桥有限责任公司其他诉讼请求不予支持。
一审宣判后，路桥公司不服，向本院提起上某。其主要上某理由是：1、一审判决程序违法，上某起诉请求继续履行合同，一审判决在认定合同有效，被上某有履行合同义务条件下，被上某亦未反诉请求解除合同，却以被上某辩称要求解除合同判决解除合同，违反法律规定。2、实体判决错误：被上某并未对违约金的数额提出异议，一审判决却将上某要求的30万元违约金变为2万元，无事实及法律依据，上某按合同约定计算出的违约金远远高于起诉的金额，要求的30万元违约金合理、公平且并未违反法律规定；被上某占用上某资金426560元，应当承担利息，一审判决不予支持不当；由于被上某违约，上某为完成工程加价从他处购买水泥造成的损失（略）元,一审判决不予支持判处不当。二审请求：支持上某上某请求，依法予以改判。被上某胶东公司答辩的主要理由是：1、一审法院判决认定上某与被上某所签订的《水泥买卖合同》和《补充协议》合法有效并无不当，2008年9月27日上某再次预付5000吨货款时被上某当即电汇退回，即是书面通知上某解除合同的真实意思表示，被上某在双方签订的合同目的不能实现时，按照法律规定书面通知解除双方签订的《买卖合同》和《补充协议》并无不当，一审法院依法确认了被上某解除合同的效力合法有效，并未违反程序。2、本案被上某不应承担违约责任，本案因5.12大地震波及汉中，余震不断，加之南郑县质量技术监督局责令按新国颁标准生产通用硅酸盐水泥，均属不可抗力，无法继续履行合同，应当免除责任。3、上某、被上某双方合同因不可抗力无法履行，2008年9月27日解除后，合同权利义务终止，因双方之前长期合作，被上某仍按合同价发货给上某，双方合作至2008年12月19日，后上某向法院起诉，要求赔偿其损失，是违背诚实经营原则的，一审法院驳回其赔偿请求及支付剩余货款利息损失的请求，有法律及事实依据，判决正确，请求：依法驳回上某，维持原判。
经二审查明，一审认定基本案件事实清楚，与本院认定事实一致。二审另查明：2008年5月12日汶川地震后，汉中水泥价格较本案最初合同签订时及补充协议中调整后价格有大幅提升，从2008年9月27日南郑县人民政府办公室南政办发（2008）X号《关于对我县灾后恢复重建建材实行最高限价的通知》中可看出：水泥（32.5R）出厂价435元/吨，上某在被上某拒绝履行合同后在西乡县板桥水泥厂购水泥1820吨，价格在432元/吨-472元/吨之间，按补充协议约定330元/吨计算，多支付货款186300元,本案在二审中，市场价格有下调，被上某同意继续履行合同，上某同意解除合同。另查明南郑县质量技术监督局于2008年8月8日发给被上某责令改正通知书中要求停止按x-1999普通硅酸盐水泥标准组织生产，按照x-2007通用硅酸盐水泥标准进行生产。另根据被上某自己统计生产报表，该厂生产一直处于持续状态，并未停产。
以上某实，有双方当事人提举证据在卷为凭，这些证据业经一审庭审质证并经二审复核审查，足以认定。
本院认为：上某、被上某双方于2008年5月1日、2008年7月31日签订的《水泥买卖合同》、《补充协议》系双方协商一致订立的买卖合同，系双方真实意思表示，系有效合同。合同订立后，双方应按合同约定，履行各自的义务。上某按合同约定预付了货款，被上某亦按合同约定供给部分水泥，因2008年5.12地震后水泥价格发生较大变化，双方对履行合同发生争议，2008年7月31日，双方协商将单价由原312元/吨提高到330元/吨，并对违约责任做了约定，此时距5.12地震已二个多月，地震对生产经营影响也减弱，被上某理应对自己的生产能力履约能力有一定的判断，故被上某认为是不可抗力影响合同履行的抗辨理由不能成立；2008年8月8日南郑县质量技术监督局的改正通知，责令被上某执行新的水泥国家标准，并未导致被上某出现停产等重大情形，亦不构成合同免责的法定事由；2008年9月27日上某按合同约定再次预付货款，被上某予以退回，只是表明不愿继续履行合同，并不构成被上某辩称的书面解除合同的意思表示。综上，在双方合同履行中，被上某行为已构成违约，对此应承担违约责任。合同双方同意解除合同，依法应予支持。上某预付货款剩余426560元,被上某未予退还，上某要求支付利息的主张，应予支持。因被上某未按合同供货，上某为正常施工在他处购买水泥1820吨，按合同约定价330元/吨多支出的186300元，应当是被上某未履约给上某造成的损失，应当予以赔偿。上某主张给付违约金30万元，虽然按合同约定计算方法上某只是折半后请求的，但根据最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法司法解释的相关规定，违约金约定金额超过实际损失的30%即认定为约定过高，被上某虽未反诉，但在辩解理由中认为约定过高，故应依法予以酌减，按实际损失186300元的30%计算为55890元。对上某要求被上某出具交货发票的请求予以支持，一审判决认定事实清楚，但部分判决不当，依法应改判，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条二项、九十七条、一百一十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条一款二项之规定，判决如下：
一、维持原审判决主文第三条，即由被告汉中胶东水泥有限公司给原告方陕西省汉中路桥有限责任公司出具销售发票。
二、撤销原审判决主文第一、二、四条，即：一、由被告汉中胶东水泥有限公司给原告陕西省汉中路桥有限责任公司退付货款426560元，限本判决生效后二十日内付清。二、由被告汉中胶东水泥公司承担违约金20000元，限本判决生效后五日内付清。四、原告方陕西省汉中路桥有限责任公司其他诉讼请求不予支持。
三、由被告汉中胶东水泥有限公司给原告陕西省汉中路桥有限公司退还货款426560元，自2008年7月1日起，按人民银行同期贷款利率支付利息至付清时止。
四、由被告汉中胶东水泥有限公司给原告陕西省汉中路桥有限责任公司支付赔偿款186300元，支付违约金55890元。
以上某付内容限本判决生效后二十日内付清，未按期给付的，应按民事诉讼法二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。
上某案件受理费10326.00元，由上某汉中路桥有限责任公司负担2326元，由被上某汉中胶东水泥有限公司负担8000元。
本判决为终审判决。
审判长杨某军
审判员邓某
审判员秦保新
二O一0年十二月十四日
书记员王某泽
