上诉人（原审原告）长沙市某某驾驶员培训有限公司，住所地（略）。

法定代表人谢某。

委托代理人毛某某，男，汉族，XXXX年XX月XX日出生，住（略）。

委托代理人丁某某，男，汉族，XXXX年XX月XX日出生，住（略）。

被上诉人（原审被告）朱某，男，汉族，XXXX年X月X日出生，住（略）。

上诉人长沙市某某驾驶员培训有限公司（以下简称某某公司）因与被上诉人朱某劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市X区人民法院（以下称原审法院）（2011）芙民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院认定：朱某（申请人）因与某某公司（被申请人）经济补偿金、双倍工资及社会保险等争议一案，向长沙市X区劳动争议仲裁委员会申请仲裁。申请人诉称:申请人于2010年6月入职被申请人，任职驾驶员培训教练工作。申请人月工资3000元整。以现金形式支付。被申请人在工作期间一贯表现良好，为被申请人的拓展与壮大起了重要作用。2011年4月，因被申请人一直未与申请人签订劳动合同，不购买社会保险，申请人发函通知被申请人立即补签劳动合同，同时补交申请人入职期间的社会保险，但被申请人至今没有补签劳动合同和购买社会保险，申请人被迫通知被申请人解除劳动关系。为了维护申请人的合法权益，特申请仲裁，请求如下:1.被申请人向申请人支付被迫解除劳动关系经济补偿金3000元;2、被申请人向申请人支付2010年6月至2011年4月未签订劳动合同的双倍工资33000元整;3、被申请人为申请人补缴2010年5月至2011年4月的社会保险费。被申请人反申请诉称:申请人于2010年6月下旬入职被申请人，担任驾驶员培训教练工作。在工作期间，申请人无视社会公德、职业道德和被申请人制定的相关管理规定制度，严重违反职业道德和劳动纪律，收受学员香烟等财物，于2011年3月22日被学员书面投诉，并在全体学员中造成及其恶劣的负面影响。被申请人在接到学员的书面投诉之后，立刻停止了申请人的工作，并根据相关的管理规定和《劳动合同法》第39条的规定，于2011年3月3日解除了双方之间的劳动关系。申请人在停职、开除期间，其负责培训的学员无人指导，在2011年3月31日举行的科目二场内考试中，由申请人负责培训的3名学员全部缺考。根据成本核算，科目二场内考试占培训总成本的40%。因此申请人造成被申请人的直接损失是:3100×3×40%=3720元。同时，被申请人主要面向的培训对象是湖南某某大学的学生，由于申请人不按时培训学员，向学员索要香烟等恶劣行径在广大学员和湖南某某大学的学生群体中广泛传播，导致被申请人的名誉受到极大的损害。学生投诉事件发生后，很多前来咨询的学生都问:听说你们这里的教练问学生要烟，不给烟就不让参加考试，被申请人的招生人数出现滑坡。为了挽回声誉，被中请人投入了大量的人力、物力和财力对湖南某某大学的学生进行危机公关和正面宣传。为了维护被申请人的合法权益，特提出反诉请求:1.请求申请人支付被申请人直接损失3720元;2、请求申请人支付被申请人间接损失20000元。经长沙市X区劳动争议仲裁委员会查明:申请人于2010年6月20日入职被申请人，从事驾驶员教练工作。工作期间，被申请人未与申请人签订书面劳动合同，未为申请人缴纳社会保险。申请人工作期间月平均工资2600元，以现金形式发放，领取时需要签字确认。2011年4月5日，申请人出具解除劳动关系通知书，并于2011年4月6日通过申通快递邮寄给被申请人。申请人没有《教练员证》。2011年7月14日，长沙市X区劳动争议仲裁委员会作出芙劳仲案字[2011]第X号仲裁裁决：一、非终局裁决部分:(1)被申请人支付申请人未签订书面劳动合同期间的双倍工资22100元(2600×8.5);(2)驳回被申请人的第一、二项反诉请求。二、终局裁决部分:(1)被申请人支付申请人经济补偿金2600元;(2)驳回申请人第四项仲裁请求。2011年7月18日，长沙市X区劳动争议仲裁委员会向某某公司送达仲裁裁决书，某某公司不服该仲裁裁决，于2011年8月2日向原审法院提起诉讼，请求依法裁决。

原审法院认为：朱某于2010年6月20日入职某某公司，从事驾驶员教练工作。朱某工作期间月平均工资2600元，以现金形式发放，领取时需要签字确认。2011年4月5日，朱某出具解除劳动关系通知书，并于2011年4月6日通过某某快递邮寄给某某公司。由此可认定某某公司已与朱某建立劳动关系，不因双方未签订劳动合同而否认劳动关系的成立。因某某公司在录用朱某作为驾驶员教练时未审查朱某是否持有《教练员证》，在朱某入职时未尽审慎审查的义务，并一直保持与朱某的劳动关系，某某公司对双方未能签订劳动合同负有责任，对于某某公司提出不支持朱某向某某公司主张因未签订劳动合同而支付的两倍工资的诉讼请求，原审法院不予支持。某某公司提出因朱某的严重违反纪律被开除而给某某公司造成的直接损失3720元和间接损失20000元所要求的经济赔偿，由于某某公司未提供相应证据予以证明，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，判决驳回某某公司的诉讼请求。本案受理费10元，由某某公司负担。

上诉人某某公司不服原审判决，向本院提出上诉称：一、朱某未取得机动车驾驶员培训教练员证，却谎称证件遗失正在补办，对未签订书面劳动合同也具有过错，应承担相应责任。二、朱某的工资中包含有介绍学员的服务费，此款项应从工资中扣除，故朱某的实际月平均收入应为2345元，原审法院根据朱某工资表计算出其月平均工资为2600元错误；三、朱某严重违反纪律，向学院索要香烟，给公司造成巨大损失，应承担相应责任。请求：1、撤销原审判决，重新认定某某公司与朱某之间未签订劳动合同的责任划分；2、重新认定朱某在某某公司处的平均工资；3、判令朱某向某某公司支付因其严重违反劳动纪律被开除而给某某公司造成的直接损失3720元、间接损失20000元；4、由朱某承担本案诉讼费。

被上诉人朱某答辩称：请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院二审查明：朱某于2010年6月入职某某公司，担任驾驶员培训教练工作。某某公司未与朱某签订书面劳动合同。2011年4月6日，朱某通过申通快递向某某公司邮寄解除劳动关系通知书。根据某某公司的工资表计算，2010年6月至2011年3月，朱某在某某公司工作期间的月平均收入为2600元。根据某某公司的工资表，2010年7月至2011年3月，朱某领取的款项中包含了1740元的服务费。某某公司在本案一审中提出的诉讼请求为：一、不支持朱某向某某公司主张的因未签订劳动合同而支付的二倍工资；二、判令朱某向某某公司支付因其严重违反劳动纪律被开除而给某某公司造成的直接损失3720元；三、判令朱某向某某公司支付因其严重违反劳动纪律被开除而某某公司造成的间接损失20000元；四、由朱某承担本案诉讼费。

本院二审查明的其他事实与原审法院查明的一致。

本院认为：根据某某公司提出的上诉理由与朱某的答辩理由，本案争议焦点为：一、朱某对未签订书面劳动合同应否承担责任；二、朱某的月均工资数额问题；三、朱某是否应赔偿某某公司损失的问题。

关于焦点一。某某公司在录用朱某时未审查朱某是否持有驾驶员教练员证，未尽审查义务，并一直保持与朱某的劳动关系，显然具有过错，某某公司应对未与朱某签订书面劳动合同承担责任；朱某对此不应承担责任。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。某某公司未与朱某订立书面劳动合同，应每月支付二倍的工资。

关于焦点二。根据某某公司的工资表，2010年7月至2011年3月，朱某领取的款项中包含了1740元的服务费。服务费系介绍学员入学提取的中介费用，虽然在发工资时一并发放，但非按月发放，不属于工资范围。故朱某的月平均工资应从2600元调整为2407元。某某公司未与朱某订立书面劳动合同，每月支付二倍工资的标准为2407元。朱某在某某公司工作时间超过六个月不满一年。某某公司应支付朱某经济补偿金2407元。

关于焦点三。某某公司要求朱某赔偿因其严重违反纪律被开除而给某某公司造成的直接损失3720元和间接损失20000元。因某某公司未提供充分证据予以证明，原审法院对此不予支持并无不当。

综上所述，某某公司提出的上诉理由部分成立，本院予以采纳。原审法院认定事实不清，判处不当，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、四十七条、八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（三）项之规定，判决如下：

一、撤销湖南省长沙市X区人民法院（2011）芙民初字第X号民事判决；

二、长沙市某某驾驶员培训有限公司于本判决生效之日起十日内支付朱某未签订书面劳动合同期间的二倍工资未支付部分人民币20460元、经济补偿金人民币2407元；

三、驳回长沙市某某驾驶员培训有限公司的其他诉讼请求。

本案一审案件受理费10元，本案二审案件受理费10元，共计20元，由长沙市某某驾驶员培训有限公司承担。

本判决为终审判决。

审判长肖志维

审判员何冬林

代理审判员熊晓震

二○一二年三月二十日

书记员李某潇

附相关法律条文：

《中华人民共和国劳动合同法》

第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；

（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；

（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；

（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；

（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；

（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；

（七）法律、行政法规规定的其他情形。

第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》

第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；

（二）原判决适用法律错误的，依法改判；

（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。