上诉人（一审原告）马某甲。
上诉人（一审原告）马某乙。
上诉人（一审原告）马某丙。
上诉人（一审原告）马某丁。
上诉人（一审原告）马某乙。
上诉人（一审原告）马某乙。
上诉人（一审原告）张某。
上述七上诉人的共同委托代理人袁海强。
被上诉人（一审被告）广西医科大学第一附属医院。
法定代表人赵某。
委托代理人甘某某。
委托代理人董某某。
上诉人马某甲、马某乙、马某丙、马某丁、马某乙、马某乙、张某因与被上诉人广西医科大学第一附属医院（以下简称医科大一附院）医疗损害赔偿纠纷一案，不服南宁市X区人民法院（2010）青民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年2月27日受理后，依法组成合议庭，并于2011年4月11日公开开庭进行了审理。上诉人马某乙及其与上诉人马某甲、马某乙、马某丙、马某丁、马某乙、张某的共同委托代理人袁海强，被上诉人广西医科大学第一附属医院的委托代理人甘某某、董某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理认为：马某甲、马某乙、马某丙、马某丁、马某乙、马某乙、张某因主张某行医疗过错鉴定，坚持不同意进行医疗事故鉴定，在法院决定委托相关医学会进行医疗事故鉴定过程中不予配合，致使鉴定无法进行。该行为结果直接导致马某甲、马某乙、马某丙、马某丁、马某乙、马某乙、张某主张某科大一附院承担医疗过错责任，缺乏事实和法律依据，医科大一附院在申请进行医疗事故鉴定后，已经履行其举证的行为，因无法进行鉴定导致无法判断医科大一附院对患者蒋件姣的医疗行为与损害后果之间的关联性以及医科大一附院是否存在医疗过错，故马某甲、马某乙、马某丙、马某丁、马某乙、马某乙、张某应承担对其不利的法律后果。因此，马某甲、马某乙、马某丙、马某丁、马某乙、马某乙、张某请求医科大一附院赔偿各项损失的请求，无事实和法律依据，应不予支持。但医科大一附院在诊疗过程中，与患者家属沟通不足，告知不全，侵害了患者的知情权，应当承担精神损害的赔偿责任。应酌情判令医科大一附院给予原告精神损害抚慰金5000元。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条之规定，该院判决如下：一、医科大一附院支付马某甲、马某乙、马某丙、马某丁、马某乙、马某乙、张某精神损害抚慰金5000元；二、驳回马某甲、马某乙、马某丙、马某丁、马某乙、马某乙、张某的其他诉讼请求。案件受理费3838元，由马某甲、马某乙、马某丙、马某丁、马某乙、马某乙、张某负担1919元，医科大一附院负担1919元。
上诉人马某甲、马某乙、马某丙、马某丁、马某乙、马某乙、张某上诉称：一、一审判决认定上诉人在医学会进行医疗事故鉴定过程中不予配合、致使鉴定无法进行是错误的。根据《医疗事故鉴定暂行办法》第九条、第十二条及相关规定：当事人向医学会提交材料仅限于在诉前双方共同书面委托进行医疗事故技术鉴定的情形。上诉人起诉到一审法院以后，不存在双方共同委托医学会鉴定的情形。上诉人已将相关的证据材料提交给一审法院，一审法院决定对本案委托进行医疗事故技术鉴定，应由一审法院提交给医学会，而不是上诉人直接向医学会直接提交。如果上诉人、被上诉人双方直接向医学会递交材料不仅不符合审判程序，而且其中一方完全有可能伪造、篡改病历，致使提交给医学会的鉴定材料的真实性、客观性及合法性得不到保证。一审法院应当依法将双方经过质证后的材料直接提交给医学会进行医疗事故鉴定，但是一审法院并没有提交鉴定材料，致使鉴定无法进行。上诉人主张某行医疗过错鉴定，坚持不同意进行医疗事故技术鉴定，不同意进行医疗事故技术鉴定不等于不配合一审法院的审理活动。显然，鉴定无法进行的责任在一审法院，而不是上诉人。一审法院以此驳回上诉人的诉讼请求是没有做到案结事了，反而是回避纠纷。二、一审判决认定医科大一附院在申请进行医疗事故鉴定后已履行其举证的行为是错误的。本案依法应当进行医疗过错司法鉴定，理由如下：(一)医学会的医疗事故技术鉴定与本案民事赔偿案件无直接关系，应当进行医疗过错司法鉴定。(二)上诉人提起诉讼的案由是医疗损害赔偿纠纷而非医疗事故损害赔偿纠纷。医疗损害的范畴不仅包括医疗事故，还包括非法行医的行为等故意行为以及不属于医疗事故的其他行为。2003年l月6日最高人民法院关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知的第二条规定：……因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的，按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定。最高人民法院关于适用《中华人民共和国侵权责任法》若干问题的通知的规定：人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗损害鉴定的，按照《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》及国家有关部门的规定组织鉴定。既然上诉人已经申请医疗过错鉴定，且医疗事故鉴定多处不符合《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》、《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》的相关规定，那么本案不应该也不适合做医疗事故鉴定。因此，本案依法应当进行医疗过错司法鉴定。(三)根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八项规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。被上诉人必须承担举证责任，证明其诊治患者的医疗行为不存在过错，与患者的死亡无因果关系。综上，本案应当由被上诉人提出申请医疗过错司法鉴定，履行其举证的义务。被上诉人仅仅申请进行医疗事故鉴定，并没有完全充分履行其举证的义务。三、一审判决认定上诉人的行为结果直接导致其主张某科大一附院承担医疗过错责任缺乏事实和法律依据，这也是错误的。根据卫生部关于印发《病历书写基本规范》(卫医发(2002)X号)第一条：病历是指医务人员在医疗活动过程中形成的文字、符号、图表、影像、切片等资料的总和，包括门(急)诊病历和住院病历。第二条：病历书写是指医务人员通过问诊、查体、辅助检查、诊断、治疗、护理等医疗活动获得有关资料，并进行归纳、分析、整理形成医疗活动记录的行为。因此，病历是认定医疗机构在诊疗行为过程中是否存在过错的直接证据。本案完全可以通过病历充分证明被上诉人的诊疗行为存在过错与蒋件娇的死亡存在因果关系。被上诉人的诊疗行为违反了《侵权法》第五十五至五十八条之规定，理由如下：(一)被上诉人没有尽到医务人员应有的谨慎的注意义务，疏于观察护理病情，没有认真进行体格检查及辅助检查，延误病情，导致患者的病情不断恶化。(二)被上诉人没有尽到医务人员应有的积极抢救义务，没有及时进行再次手术，导致错过抢救患者生命的最后机会。(三)被上诉人没有尽到告知义务，没有告知患者本人其病情变化、医疗风险等，严重侵犯患者的知情选择治疗权。(四)被上诉人对病历有篡改伪造的行为，使病历失去了其真实性和合法性。综上所述，一审法院判决认定事实不清，适用法律不当，属于错判。请求二审法院查明事实，依法改判，支持上诉人的一审诉讼请求。
被上诉人医科大一附院答辩称：一、根据法律规定本案应当首先排除是否构成医疗事故，而不能以当事人的意志为转移。因此，在本案没有进行医疗事故技术鉴定程序前，上诉人就要求进行医疗过错司法鉴定是没有事实和法律依据的，原审判决对其医疗过错司法鉴定申请不予准许是符合法律规定的。根据《最高人民法院关于参照医疗事故处理条例审理医疗纠纷民事案件的通知》第一条及第二条规定，本案应当首先排除是否构成医疗事故，而不能以当事人的意志为转移。因此，在本案没有医疗事故技术鉴定程序前，上诉人就要求进行医疗过错司法鉴定是没有事实和法律依据的，原审判决对其医疗过错司法鉴定申请不予准许是符合法律规定的。二、上诉人认为被上诉人的行为明显违反诊疗常规，导致患者蒋件姣出现降结肠穿孔等严重的损害结果后果，最终死亡。若上诉人的主张某立，那么这就是一起医疗事故，就更加应当进行医疗事故技术鉴定，而不应当进行医疗过错司法鉴定。三、在原审法院一再示明告知的情况下，上诉人一方面无正当理由拒不配合南宁市医学会的技术鉴定，应当承担对其不利的法律后果，而另一方面，上诉人提出医疗过错司法鉴定因没有事实和法律依据而未获批准符合法律规定。因此，原审判决上诉人应自行承担不利后果适用法律正确。四、医学会专家库中的专家具有丰富的医学临床知识和经验，目前只有他们作出的鉴定结论才是对医院医疗行为最权威的评判。原审判决示明委托医学会进行技术鉴定既符合法律规定，也是客观公正的裁判。五、被上诉人在人民法院指定的举证期限内不仅提供了患者的全套住院病历(含封存病历原件)及医学教科书等大量证据材料，并且还向人民法院提出医疗事故技术鉴定申请，已经尽到举证责任和义务。这些证据足以证明患者的死亡后果与被上诉人的诊疗行为无关，被上诉人无过错，不应承担本案的赔偿责任。六、上诉人对其上诉状中的不实指责承担举证不能的法律后果。1、上诉人在上诉状中的不实指责本身就是自相矛盾的。2、上诉状中“病情不断恶化，但医生没有进行任何化验及相关辅助检查”、“医生没有给患者进行移动性浊音的检查”等主张某没有事实依据。3、上诉状中“没有尽到医务人员应有的积极抢救义务，没有及时进行再次手术，导致错过抢救患者生命的最后机会”的指责既没有事实依据，也不符合医疗规范。4、被上诉人病历书写规范、真实，不存在诉状中所指责的“伪造”和非本人签名的事实。5、上诉人对其上诉状中的不实指责承担举证不能的法律后果。七、侵权责任法自2010年7月1日起施行，而本案患者已于2009年3月31日因各种疾病死亡。因此，上诉人认为适用侵权责任法是错误的。综上所述，被上诉人在整个诊疗活动中，遵守有关卫生法律法规及诊疗、护理常规，无过错。合理用药，及时抢救，措施恰当。患者死亡是由难以避免的并发症引发隐性肠穿孔和感染性休克无法预料的不良后果、粘连性肠梗阻加速体液短期严重丧失以及家属拒绝必要的检查而延误诊疗所致，而与被上诉人的诊疗行为无关，被上诉人无过错，不应承担本案的赔偿责任。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，恳请二审法院驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。
当事人争议的焦点是：1、被上诉人医科大一附院在诊疗过程中是否存在过错患者蒋件姣的死亡与被上诉人医科大一附院的诊疗行为是否有因果关系2、上诉人马某甲、马某乙、马某丙、马某丁、马某乙、马某乙、张某主张某各项诉请是否有事实和法律依据
当事人除依据在一审提交的证据陈述诉辩主张某，未提供新的证据。
本院经审理查明：马某甲系患者蒋件姣之夫，马某乙、马某丙、马某丁、马某乙、马某乙均系蒋件姣与马某甲的子女，张某系蒋件姣之母。2009年7月23日，蒋件姣因“排便困难伴下腹痛4月余”入住医科大一附院肛肠外科。自诉入院前4月无明显诱因下出现排便困难，便条变细，且大便次数增多。每日2-3次，同时伴有下腹部胀痛，疼痛呈间歇性发作，与进食无明显规律性。无畏寒、发热，无血便、便血、大小便失禁，无恶心呕吐等。入院前2个月症状加重且出现间歇血便，每日大便次数增多约5-6次，病理检查显示为直肠癌。蒋件姣入院查体：T36.7℃、P60次/分、R20次/分、BP95/62mmHg，发育正常、营养稍差、神清、对答即题，查体合格。入院诊断直肠癌。该院治疗计划：1、完善相关检查；2、对症治疗；3、限期手术。2009年7月30日在全麻下行直肠癌根治术（x术式）＋阴道后壁部分切除术，手术顺利。术后第10天出现下腹部阵发性绞痛，该院考虑肠粘连即给予腹部理疗。2009年8月17日患者突发高烧，渐出现呕吐，该院遂给予抗炎、补液以及对症支持治疗。8月18日，患者出现出汗、精神差，症状进一步加重。该院予以扩容以及对症支持处理。8月19日患者出现血氧下降，该院予以面罩吸氧，扩容以及对症支持治疗。当日即转入内科ICU进一步治疗。转入诊断：1、直肠癌根治术后；2、感染性休克。转入后诊疗计划：1、生命征监测，呼吸机辅助呼吸；2、抗感染、抗休克对症支持治疗。8月19日，在全麻下行剖腹探查术。术中探查见，腹腔内大量腹水，为清亮腹水，约5000ml，腹腔内肠管与肠壁及肠管之间存在粘连回肠坠入盆腔，与盆壁粘连成角，小肠适癌并修补降结肠穿孔部位。术程顺利，患者无不良反应。术后送内科ICU进行治疗。8月20日21时30分，患者死亡，死亡诊断：1、直肠癌根治术后；2、肠穿孔；3、腹腔感染；4、感染性休克；5、粘连性肠梗阻。蒋件姣死亡后，马某甲、马某乙、马某丙、马某丁、马某乙、马某乙、张某认为蒋件姣的死亡是因为医科大一附院的过错诊疗行为所致，遂诉至一审法院，请求判令医科大一附院赔偿：1、死亡赔偿金73800元，丧葬费用12828元，误工费358元，护理费1927元，交通费1000元，住院伙食补助费420元，住宿费3080元，抚养费12462元，精神损害抚慰金50000元。2、返还马某甲、马某乙、马某丙、马某丁、马某乙、马某乙、张某已经支付的医疗费21000元。
在一审法院审理过程中，医科大一附院在举证期限内提出对医科大一附院的医疗行为与损害结果之间是否存在因果关系以及是否存在医疗过错进行医疗事故技术鉴定申请。一审法院为此于2010年6月24日组织马某甲、马某乙、马某丙、马某丁、马某乙、马某乙、张某与医科大一附院就医科大一附院申请鉴定的事项协商确定鉴定机构及确定预交鉴定费用等相关问题。一审法院根据双方经协商一致的意见，依照相关法律规定，决定委托南宁市医学会对本案进行医疗事故鉴定，鉴定费用由医科大一附院预交。2010年7月2日，一审法院委托南宁市医学会对以下事项进行医疗事故司法鉴定：1、医科大一附院对患者蒋件姣的医疗行为与损害结果之间是否存在因果关系2、是否存在医疗过错南宁市医学会接受委托后，于2011年1月7日以蒋件姣亲属及其代理人至今未向该会提交有关医疗事故技术鉴定的材料为由，向一审法院出具南宁医鉴止字[2009]X号《中止医疗事故技术鉴定的函》，决定中止组织该医疗事故技术鉴定工作。此后，马某甲、马某乙、马某丙、马某丁、马某乙、马某乙、张某向一审法院提出医疗过错鉴定的申请，并明确表示不同意作医疗事故技术鉴定。
本院认为：一审法院决定委托南宁市医学会对本案进行医疗事故鉴定后，马某甲、马某乙、马某丙、马某丁、马某乙、马某乙、张某未按南宁市医学会的规定要求提交有关医疗事故技术鉴定的材料，致使南宁市医学会无法对本案进行医疗事故技术鉴定。医科大一附院在申请进行医疗事故鉴定后，已经履行其举证的责任，向南宁市医学会提交了患者蒋建姣的全套住院病历，而马某甲、马某乙、马某丙、马某丁、马某乙、马某乙、张某不向南宁市医学会提交有关医疗事故技术鉴定材料的行为，直接导致其主张某科大一附院承担医疗过错责任缺乏必要的事实和法律依据，由于无法进行鉴定，导致无法认定医科大一附院在诊疗过程中是否存在过错、患者蒋建姣死亡与医科大一附院的诊疗行为之间是否存在因果关系等事实，故马某甲、马某乙、马某丙、马某丁、马某乙、马某乙、张某应承担由此带来的不利后果。基于此，马某甲、马某乙、马某丙、马某丁、马某乙、马某乙、张某其诉要求医科大一附院赔偿各项损失的请求，没有事实和法律依据，一审判决不予支持是正确的。但医科大一附院在诊疗过程中，确实存在与患者家属沟通不足、告知不全的事实，侵害了患者的知情权，应当承担相应的精神损害赔偿责任。一审法院根据本案查明的事实，综合考虑全案具体情况，酌情判令医科大一附院给予马某甲、马某乙、马某丙、马某丁、马某乙、马某乙、张某精神损害抚慰金5000元是适当的，本院予以维持。至于马某甲、马某乙、马某丙、马某丁、马某乙、马某乙、张某提出本案应当进行医疗过错司法鉴定的主张，因没有事实和法律依据，一审法院不予采纳是正确的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人马某甲、马某乙、马某丙、马某丁、马某乙、马某乙、张某的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费3838元（上诉人马某甲、马某乙、马某丙、马某丁、马某乙、马某乙、张某已预交），由上诉人马某甲、马某乙、马某丙、马某丁、马某乙、马某乙、张某共同负担。
本判决为终审判决。
审判长赵某
审判员李某
审判员陈茹
二○一二年五月二十一日
书记员李某
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
第一百五十八条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
