原告罗某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人王XX（系原告妻子），女，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
委托代理人黄XX，男，X年X月X日出生，汉族，住湖南省长沙市X区XX。
被告罗X，男，X年X月X日出生，汉族，住湖南省永州市X区XX。
委托代理人钟XX，湖南XX律师事务所律师。
被告刘XX，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
原告罗某（以下简称原告）诉被告罗X、刘XX雇员受某赔偿纠纷一案，本院受某后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告及委托代理人王XX、黄XX，被告罗X及委托代理人钟XX，被告刘XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称，原告多年来一直在城市打工维持生计与被告罗X本是同宗叔伯兄弟。2010年春节亲友聚会时，被告罗X雇请了原告来长沙帮他做事，在被告经营的XX货运服务部做装卸工。2010年9月8日从上海发来的货物到货运站，须立即卸至仓库内，原告拖着叉车装了一车货，回来的途中有一段下坡路，经过该路段时，突然一小孩跑出，为了不伤及小孩，原告采取紧急制动措施，结果叉车与货物一起倒下来都压在原告身上。伤后被告罗X将原告送到长沙市中心医某住（略）经诊断：1.胸II骨折并脊椎横断截瘫，胸9、10、12、及腰1、2、2、4附件骨折；2.多发性肋骨骨折，右侧气胸、后纵膈血肿。双肺挫伤、右侧血脑；3.肝挫伤、肾挫伤；4.左外踝骨折；5.头皮挫裂伤。原告在此住（略）90天（2010年9月8日-12月8日）单独支付5000元治疗费，其余大部分费用由被告罗X支付。2011年3月5日原告又在株洲市二医某住（略）7天，用去治疗费2263.9元。2011年5月20日，原告伤情经湖南省芙蓉司法鉴某中心鉴某结论为二级伤残，内固定取出需医某某1万元，后期治疗只要是预防并发症，平均每月需医某某500元。原告正值壮年，现截瘫生活不能自理，长期需一人全职护理。被告罗X在2010年11月17日将XX货运服务部的债权债务转让给被告刘XX（系罗X表弟）承担。事发后原告及家人多次找两被告协商处理此事，但两被告均相互推脱，为此酿成此纠纷。请求判令：一、两被告共同偿付原告医某某7263.9元、后期治疗费172000元、住院护理费6111元、住院伙食补助费2910元、误工费21564.6元、后期20年的护理费（略）元、残疾赔偿金298188元、交通费5000元、营养费5000元、精神损害抚慰金45000元、残疾器具费（轮某）10000元、被抚养人生活费106425元（父亲罗某为53212.5元，母亲罗某为53212.5元）、鉴某检查费1426元、其他费用196.4元，合计（略）.9元；二、由被告承担本案诉讼费。
被告罗X辩称：1、原告和被告罗X是堂兄弟关系，原告在起诉状中陈述的事实不完全属实，原告的行为个人行为，与工作无关，原告是违规操作导致的受某；2、赔偿金额过高，没有法律依据。其中：中心医某的治疗费被告已经支付；后期治疗费应待实际发生后再另行计算；护理费过高；原告的每月工资只有1300元；后期护理费必须考虑护理级别的问题；残疾赔偿金要考虑农村和城市户口的问题；原告已主张残疾赔偿金，不应再要求赔偿精神损害抚慰金。
被告刘XX辩称，这件事与我没有一点关系，我接手货运服务部是事后接手的。转让协议上也写明，接手前的一切债权债务与我无关。
经审理查明：
原告与被告罗X系同宗叔伯兄弟。2003年5月30日，被告罗X注册登记了长沙市X货运服务部（以下简称货运服务部），系个体工商户。2010年3月8日起，被告罗X雇请原告在其货运服务部做装卸工，并口头约定包吃包住，月工资1300元（该工资标准被告罗X并未支付）。2010年9月8日，原告在使用手拖叉车运送货物的过程中，因使用不当，致使叉车与货物倒地，造成原告被压受某的事故。
原告受某，被告罗X将其送至长沙市中心医某住（略）。原告经诊断为：1.脊柱骨髓损伤并截瘫；2.711骨折脱位并脊髓横断，T9.10.12及L1-4附件骨折；2.胸部闭合伤；3.腹腔脏器闭合伤；4.左外踝骨折；5.头皮挫裂伤。原告于2010年12月8日出院，住院90天。出院医某：1.继续神经康复治疗；2.加强双下肢功能锻炼；3.防治长期卧床并发症；4.建议回当地医（略）；5.定期复查；6.不适随诊。期间花去门诊费1576.74元，轮某360元，住院费76109.18元。2011年3月5日至2011年3月12日，原告在株洲市二医某住（略）7天，花去门诊费202.9元，住院费2061.9元。上述医某某合计80310.72元（该款原告支付了7264.8元，被告罗X支付了73045.92元）。
2010年10月15日，两被告签订《转让协议》一份，载明：本人（罗X）自愿将长沙市XX货运服务部名称及所有权转让给刘XX。同日，两被告又签订《转让协议》一份，另载明：本人罗X将长沙市XX货运服务部转让给刘XX经营，本货运部以前的所有跟本货运服务部业务联系的债权债务由刘XX承担。2010年11月17日，两被告到工商部门办理了变更登记手续，经营者变更为被告刘XX。
2011年5月19日，长沙县XX法律服务所委托湖南省芙蓉司法鉴某中心对原告的伤残等级、后期治疗费及护理依赖程度进行鉴某。2011年5月20日，湖南省芙蓉司法鉴某中心以湘芙蓉司法鉴某中心（2011）法临鉴某第X号作出《法医某床鉴某意见书》，鉴某意见为：“被告鉴某人罗某T11骨折脱位并骨髓横断遗留截瘫、椎体附件及肋骨多发性骨折，评定为二级伤残。针对原发性损伤已无有效治疗措施，内固定取出约需手术及住院相关医某某10000元左右；后期治疗主要是预防并发症如泌尿系感染、肢体肌萎缩等，平均每月医某某约需500元计算。被鉴某人截瘫，生活不能自理，长期需一人全职护理。”用去鉴某某1426元。另原告在做司法鉴某前因病所需在医某部门购买医某材料花去196.4元，在做司法鉴某后又用去医某某361元。2011年6月27日，原告向本院起诉，请求依法裁决。
庭审中，被告罗X对湖南省芙蓉司法鉴某中心以湘芙蓉司法鉴某中心（2011）法临鉴某第X号作出的《法医某床鉴某意见书》提出异议，并向本院申请重新鉴某。2011年12月8日，本院委托湖南省湘雅司法鉴某中心对原告的伤残等级、后期治疗费及护理依赖程度进行重新鉴某。2011年12月12日，湖南省湘雅司法鉴某中心以湘雅司鉴[2011]临鉴某第X号作出《法医某鉴某意见书》作出鉴某，鉴某意见为：罗某们脊髓横断致双下肢肌0级构成贰级伤残，肋骨骨折构成拾级伤残。被鉴某人罗某护理依赖程度为大部分依赖。后期需行胸腰椎内固定取出术治疗，约需治疗费壹万元；被鉴某人需加强护理预防褥疮及尿路感染，后期发生尿路感染，治疗费不能估计，按实际发生费用计算。为此，用去鉴某某1200元。
原告受某，原告支付医某某，鉴某某及其他费用共计9248.2元，被告刘罗X已支付原告医某某、轮某、鉴某某等共计74245.92元。
另查明，原告需要抚养的人员有：父亲罗某，X年X月X日出生；母亲罗某，X年X月X日出生。原告及其父母均系农业户口。罗某和罗某夫妇共生育子女6人。
以上事实，有长沙市XX货运服务部企业注册登记资料、住院病历、出院诊断书、医某费收据、门诊发票、《法医某床鉴某意见书》、《法医某鉴某意见书》、证某、交通费票据、鉴某某票据、转让协议、当事人的陈述等证某及庭审笔录在卷佐证，足以认定。
本院认为：
一、本案法律关系的认定。
本案中，被告罗X雇佣原告在其设立的货运服务部做装卸工，包吃包住，月工资1300元，双方形成劳务关系。原告在从事雇佣活动的过程中受某，被告罗X作为雇主应当承担赔偿责任。原告受某，被告罗X虽将货运服务部的名称、所有权及该货运服务部业务联系的债权债务转让给被告刘XX承受，但原告与被告罗X之间形成的人身损害赔偿之债依法不具有可转让性，故被告罗X对原告的赔偿责任，不因其与被告刘XX签订的两份《转让协议》而发生转移。原告要求被告刘XX承担赔偿责任，本院不予支持。
二、湖南省湘雅司法鉴某中心以湘雅司鉴[2011]临鉴某第X号作出的《法医某鉴某意见书》内容真实，程序合法，本院予以采信。
三《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受某务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受某损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，原告因自己使用手拖叉车不当，致使叉车与货物倒地，造成其被压受某的事故，对损害后果的发生存在过错，本院根据双方过错大小，确定由原告自负10%的责任，由被告罗X承担90%的责任。
四、原告因受某造成的损失计算。
经审查，原告因受某造成的损失本院确认如下：
1、医某某80671.72元。
2、误工费19175元。原告无固定收入且不能举证某某其最近三年平均收入状况，故误工费参照2010年湖南省职工平均工资27284元的标准计算，原告误工时间自受某之日计算至定残日前一天共计253天，其误工费计算为19175元（27284元÷12月÷30天×253天），原告主张误工费21564.6元，超出部分，不予支持。被告罗X主张其工资为1300元/月，无证某证某，本院不予采信。
3、护理费212768元。原告因伤构成二级伤残和十级伤残，其住院期间需有人护理，原告住院97天，住院期间的护理费参照2010年湖南省居民服务和其他服务业年平均工资20726元的标准计算为5508元（20726元÷365天×97天），原告主张的超出部分不予支持。另，湖南省湘雅司法鉴某中心的鉴某意见书确认：“罗某们脊髓横断致双下肢肌0级构成贰级伤残，肋骨骨折构成拾级伤残。被鉴某人罗某护理依赖程度为大部分依赖”，根据上述鉴某意见，原告因残疾不能恢复生活自理能力，护理期限最长不超过20年，故本院确认原告后期可由1人护理，并根据原告的年龄、伤情状况等因素，本案暂计算10年的后期护理期，后期护理费计算为207260元（20726元×10年）。
4、交通费2000元。原告主张交通费5000元，未提交正式的票据证某，但交通费为必然发生费用，本院酌情确认。
5、住院伙食补助费2910元。原告住院97天，按每天30元的标准计算，其住院伙食补助费为2910元（97天×30元）。
6、营养费2000元。原告主张营养费5000元，未提供其需要加强营养的医某证某，本院根据原告的伤情酌情确认。
7、残疾赔偿金111752.53元。原告系农村户口，事发时还未长期生活在城市，故根据2010年度湖南省农村居民人均纯收入5622元的标准计算残疾赔偿金，原告的伤情分别构成二级伤残和十级伤残，其残疾赔偿金计算为104569.2元（5622元×20年×93%）。残疾赔偿金项下的被抚养人生活费的计算：原告的父母均超过75周岁，且共同生育6个子女，被抚养人生活费为7183.33元（4310元×5年÷6人×2人）。
8、后续治疗费10000元。湖南省湘雅司法鉴某中心《法医某鉴某意见书》确认原告后期需行胸腰椎内固定取出术治疗，约需治疗费10000元，本院予以确认。原告主张的其他后期治疗费因不能估计，应待实际发生后凭票另行主张权利。
9、残疾器具费（轮某）2500元。轮某按每张500元计算，按后续期间更换5张计算为共计2500元，原告主张残疾器具费（轮某）10000元，超出部分，不予确认。
10、鉴某某2822.4元（2626元+196.4元）。有票据佐证某院予以确认。
11、精神损害抚慰金40000元。原告因受某构成二级伤残和十级伤残，在一定程度上造成原告精神损害，原告要求精神损害抚慰金45000元，本院酌情确认40000元。
以上合计486599.65元，被告罗X应承担90%的责任，即437939.69元，扣除被告罗X已支付的74245.92元，被告罗X还应赔偿原告损失363693.77元，原告自行承担10%的责任，即48659.96元。
综上，根据《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、第一百三十一条、第一百三十四条第一款第（七）项，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条之规定，判决如下：
一、被告罗X于本判决生效后7日内赔偿原告罗某损失363693.77元；
二、驳回原告罗某的其他诉讼请求。
如不按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受某费12875元，由原告罗某负担6437元，由被告罗X负担6438元。
如不服本判决，可在收到本判决书后的15日内，向本院递交上诉状，并根据对方当事人人数提交副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。
审判长刘中立
人民陪审员朱楷人
人民陪审员胡南
二○一二年四月十三日
书记员胡叶辉
