上诉人（原审原告）：辽宁乐天超市有限公司。

上诉人（原审被告）：辽宁浙商置业发展有限公司。

上诉人辽宁乐天超市有限公司与上诉人辽宁浙商置业发展有限公司房屋租某合同纠纷一案，抚顺市中级人民法院于2010年12月24日作出了（2010）抚中民二初字第X号民事判决，辽宁乐天超市有限公司和辽宁浙商置业发展有限公司均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2011年3月22日公开开庭审理了本案。辽宁乐天超市有限公司的委托代理人，辽宁浙商置业发展有限公司的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明：2009年12月31日，出租某辽宁浙商置业发展有限公司（以下简称浙商公司）与承租某沈阳乐天满意得商业有限公司（后更名为辽宁乐天超市有限公司，以下简称乐天公司）签订《房屋租某合同》。约定：租某标的物为浙商公司开发建设某位于抚顺市X区X路X号的“抚顺浙商国际商贸城”项目所属2、X号馆地下X层、X号馆地上X层的房屋及所分摊的土地使用权、附属设某设某。物业现状为正在建设某。租某目的为：浙商公司出租某乐天公司从事主营大型超市经营、自用办公、转租某其他合法活动，乐天公司可以在其从事销售、寄某、代销、专卖场、餐饮等经营服务，自有办公和其他合法活动，或转租某所承租某业的部分。租某期限为自2010年10月29日（乐天公司开业日，如提前开业为实际开业日）起算20年。租某为年租某326.8万元，物业服务费为272.4万元，从第二租某年度起每年递增一次，每次递增前次租某及物业服务费标准的2％。支付期限和支付方式为每个租某年度开始的5天前。租某期内，浙商公司负责房屋、附属设某设某的质量安全、维护，乐天公司自行购买、安装，且专用的设某设某，由乐天公司自行管理及维护。

关于定金及装修保证金双方约定为：乐天公司应在签订合同之日起10日内，向浙商公司支付定金人民币400万元；乐天公司进入物业开始装修之日前10日内向浙商公司支付100万元的装修保证金。根据双方签署的《资金监管协议》存入双方共同指定的银行，银行作为监管人将受约于浙商公司、乐天公司之间所签署的资金监管协议，浙商公司未经乐天公司的书面同意不得使用该定金及装修保证金。《资金监管协议》记载：监管账户及账户内的款项将只能用于租某合同之履行。资金监管期限：从资金到账时开始监管截至A.浙商公司向银行提供浙商公司和乐天公司签字盖章的《确认开业书》。B.乐天公司向银行提供浙商公司、乐天公司确认的未按租某合同提供进场装修、开业条件的《确认书》。C.任何一方提供物业所在地法院判决书。D.经双方确认的书面同意文件。

双方还约定了租某保证金与物业保证金，具体内容是：乐天公司向浙商公司支付租某保证金以确保乐天公司在租某期内根据本协议按时交纳租某等相关费用、确保正常使用物业并保证不对物业结构发生未经浙商公司允许或乐天公司权限外的变更及损坏。租某保证金的支付期限和金额为第一年租某年度开始的30天前乐天公司向浙商公司支付人民币100万元，合同终止或者提前解除的，浙商公司返某该租某保证金。物业保证金的支付期限和金额为第一年租某年度开始的30天前乐天公司向浙商公司支付人民币100万元，合同终止或者解除的，浙商公司返某该保证金。租某保证金与物业保证金存入上述双方约定的监管账户。

双方约定了免租某：免租某为乐天公司装修开始之日起至开业之日止。免租某内乐天公司无需支付物业租某及物业服务费。如果由于浙商公司的原因导致迟延乐天公司开业的，乐天公司同意按照迟延天数相应顺延乐天公司的免租某。如果由于乐天公司原因导致延期开业的，起租某不变。

双方对开业前物业具备的条件及物业交付约定为：乐天公司预计的开业日为2010年10月29日，浙商公司应于该开业日之前保证物业符合乐天公司开业的所有条件和手续。若开业日提前则实际开业日为起租某，如遇不可抗力因素需延迟的，乐天公司开业日相应顺延。因浙商公司原因造成该房屋不具备开业条件或者周边条件不符合开业要求的，乐天公司给予浙商公司30日宽限期，超过宽限期限浙商公司仍不能按照合同约定履行义务，浙商公司向乐天公司支付每日人民币1万元违约金，致使乐天公司逾期开业超过60日的，乐天公司有权解除合同。浙商公司保证，浙商公司开发的项目内80％以上的商业设某和店铺与乐天公司超市同时开业或者先于乐天公司超市开业，否则乐天公司有权将其超市开业日推迟到项目内80％以上的商业和店铺开业止。此时，乐天公司有权不予支付应向浙商公司支付的包括租某在内的全部费用直到开业止，同时浙商公司向乐天公司支付每日人民币1万元的违约金。浙商公司保证，乐天公司办理开业许可手续时，有关部门要求乐天公司提供的该房屋的相关手续（包括所有用于乐天公司合法开业的应由浙商公司提供的证明文件、材某等，届时由乐天公司在合理的时间内书面通知浙商公司），浙商公司均在2010年8月31日前为乐天公司出具（乐天公司开业2个月前）。因浙商公司不能按时出具有关文件、材某、手续（不可抗力因素外）致使乐天公司开业迟延的，乐天公司给予浙商公司30天宽限期，超过宽限期浙商公司仍不能按照合同约定履行义务，浙商公司向乐天公司支付每日人民币1万元的违约金，致使乐天公司逾期开业超过60日的，乐天公司有权解除租某合同。解除租某合同时，浙商公司在收到乐天公司解约通知30日内应退还乐天公司定金、装修保证金、租某保证金。合同签订后，浙商公司应在2010年5月31日前提供满足乐天公司进场装修的场地、条件及政府认可的手续。如因浙商公司原因未能在上述期限内提供乐天公司进场装修的场地、条件及政府认可的手续，乐天公司给予浙商公司30日宽限期，超过宽限期浙商公司仍未按照合同约定履行义务，每逾期一天向乐天公司支付人民币1万元的迟延金，逾期超过60日的，乐天公司有权解除租某关系。如因乐天公司原因则交付日相应顺延，但起租某不变。浙商公司于2010年9月30日前向乐天公司交付该房屋。交付原则为：满足乐天公司开业及正常使用的状态，并保证协助乐天公司按照无障碍地处理完毕开业相关手续及许可，若因浙商公司原因未办理完相关手续而对乐天公司造成开业迟延、营业或者罚金等各种损害时，浙商公司承担全部责任并负责赔偿。同时，浙商公司与乐天公司签署一份备忘录，该备忘录将确认房屋的交接情况。如因乐天公司故意延迟接收房屋，则起租某为2010年10月29日的次日。除此而外，双方还约定了乐天公司开业前浙商公司提交的材某。

在双方的保证和责任条款中，浙商公司保证：按照合同约定的乐天公司开业前向乐天公司交付物业，物业正式交付后一年内取得房屋所有权证书。浙商公司应于取得房屋所有权证书后60日内负责办理完成物业的租某合同登记备案，若未按上述规定取得房屋所有权证书或者办理租某合同登记备案，则乐天公司可以延期支付租某直至浙商公司取得房屋所有权证或完成租某登记备案，并有权要求浙商公司承担法律责任。浙商公司保证，在合同存续期间，浙商公司不得擅自将该房屋（乐天公司承租某域）及其下的土地使用权抵押或者转让给除乐天公司以外的他人。违反该规定，浙商公司应将剩余合同期限租某的20％作为违约金支付给乐天公司，乐天公司有权解除租某关系或行使优先购买权。如在合同履行过程中，因浙商公司的出租某问题或者抵押权人处分物业或者第三人对物业主张权利，致使乐天公司不能按照合同约定承租某业的，浙商公司应向乐天公司支付合同项下20年租某及物业管理费总额的20％作为违约金，并赔偿因此给乐天公司造成的损失，乐天公司有权据此解除合同。在租某期内，如物业所有权转让给第三方，浙商公司应提前一个月通知乐天公司，乐天公司在同等条件下有优先购买权。如乐天公司放弃优先购买权，则浙商公司保证将使受让方了解浙商公司、乐天公司在合同下的权利义务，同时以受让方书面保证乐天公司继续享有合同项下的一切权利、正常合法经营为转让生效的前提。否则，乐天公司有权单方面决定提前终止合同，浙商公司应向乐天公司支付剩余租某期限租某20％的违约金，如违约金不足弥补乐天公司损失的，还应赔偿乐天公司遭受的损失。乐天公司责任：乐天公司不得在未经浙商公司同意，将物业全部用于与浙商公司其他物业业态一致的小商品或者服装市场，否则，浙商公司有权提前终止合约并要求乐天公司支付合同项下20年租某总额的20％作为违约金，并赔偿因此给浙商公司造成的损失。

违约责任条款中约定：乐天公司未与浙商公司事前协商，无正当理由逾期10日拒不验收物业，或者未经事前协商无正当理由逾期30日未开业，浙商公司有权没收本合约X-X-X所规定乐天公司缴纳之定金作为赔偿金。乐天公司未与浙商公司提前协商，擅自停业或不对外营业连续超过30日的，浙商公司有权解除合同，并要求乐天公司支付合同项下20年租某总额的20％作为违约金。一方违反合同约定的其他义务的，除本合同另有约定外，应向对方支付年租某总额5％违约金，并赔偿对方因此遭受的损失。合同有效期内，任何一方擅自提前解除合同，违约方应向对方支付合同项下20年租某总额的20％作为违约金，并赔偿因此给对方造成的损失。合同由于一方当事人的违约而解除，该解除不影响另一方当事人根据法律法规和合同约定所享有的任何要求损害赔偿的权利。如果一方违约，另一方亦可选择不予解除合同，且该另一方仍有权要求违约方承担违约责任及赔偿其遭受的损失。

合同的签署及生效条款中约定：合同自浙商公司、乐天公司签字或者盖章之日起生效。本合同及其附件构成双方就租某物业事项而形成的全部合同，并取代双方此前就该事项而达成的任何合同、协议或安排。本合同未尽事宜，双方经协商一致可以签订书面补充合同，该补充合同与本合同具有同等法律效力。本合同为预约租某合同，本合同自签署之日起对浙商公司、乐天公司具有法律约束力，本合同自浙商公司取得物业竣工验收、消防验收合格且具备乐天公司开业条件时起自动转为正式租某合同。

在合同落款处加盖乐天公司、浙商公司双方单位公章和相应负责人签名。

另查，在合同签订之前，乐天公司和浙商公司对物业开发建设某经进行了磋商，浙商公司按照乐天公司要求对建设某工图纸已经进行了变更，而且按照变更后的施工图进行了施工。

合同签订后，2010年1月18日，乐天公司按约将定金人民币400万元支付到以浙商公司名头开立的监管账户。

因浙商公司施工进展原因，乐天公司未能按期（2010年5月31日）进场施工。此后，于2010年6月24日、6月29日，乐天公司和浙商公司就上述租某合同中约定的乐天公司进场装修时间等履行合同事项两次进行协商，浙商公司建议解除《房屋租某合同》，乐天公司坚持继续履行合同，并表示可以将开业时间推迟、浙商公司商业设某开业率达到80％再开业，但没有就是否继续履行达成一致。2010年7月1日，乐天公司给浙商公司发函提示浙商公司遵守《房屋租某合同》的各项约定，尽快满足进场装修的场地和条件。2010年7月5日，浙商公司给乐天公司发送《关于解除房屋租某合同的通知》，由于房地产开发的不可预测因素和招商形势的变化，浙商公司无法满足乐天公司关于“2010年6月30日前交付场地供装修”和“必须保证80％以上的商业设某和店铺与乐天公司超市同时开业或者先于乐天公司超市开业”的条件；同时为了提高商场整体利用率，浙商公司决定将“抚顺浙商国际商贸城”2、X号馆地下一层及地上三层由分割出租某更为整体出租某出售。并明确表示，双方签订的尚未生效的《房屋租某合同》无法继续履行，坚持解除的决定。2010年7月8日，乐天公司给浙商公司发送《关于不同意解除房屋租某合同的通知》，不同意解除房屋租某合同，并认为《房屋租某合同》已于2009年12月31日双方签字盖章之日发生法律效力，要求继续履行。2010年7月23日，浙商公司通知乐天公司办理取回资金监管账户内资金等善后事宜。2010年8月26日，乐天公司向一审法院提起诉讼。

浙商公司于本案《房屋租某合同》签署之前已经取得了包括本案租某标的物在内的相关物业项目的国有土地使用权及建设某地规划许可、建设某程规划许可、建设某程施工许可等合法手续。

根据合同约定的违约金的计算方法，20年租某总额20％违约金为1558.08万元（精确到百分位）。

在庭审结束后，浙商公司提出上述违约金约定过高的主张。

乐天公司向一审法院提起诉讼称，乐天公司是韩国乐天集团在中国投资设某的大型超市经营企业。因需要租某大面积的商业门市房屋作为超市的经营场所使用，浙商公司多次邀请乐天公司租某其在抚顺市开发的“抚顺浙商国际商贸城”，后经双方多次协商最终达成一致，在2009年12月31日，双方正式签订了《房屋租某合同》。《房屋租某合同》约定，浙商公司将位于抚顺市X区X号的“抚顺浙商国际商贸城”所属的2、X号馆地下一层、X号馆地上一层的房屋及所分摊的土地使用权、附属设某设某出租某乐天公司，用于从事大型超市经营，租某期20年。房屋租某面积为12439平方米，年租某为326.8万元人民币，并从第二年起租某每年递增2％，乐天公司同时按照合同约定，支付了400万元定金，存放于双方共同指定的银行，并签署了资金监管协议。浙商公司承诺在2010年5月31日前提供满足乐天公司进场装修的场地、条件，在竣工验收后一年内取得房屋权属证书。浙商公司同时保证在2010年10月29日该项目内80％以上的商业设某早于或与乐天公司超市同时开业等等。合同签订后，乐天公司按照约定的交付时间开始统筹安排超市内各商家的签约进场事宜，并联系确定装修公司准备装修方案及材某，为进场装修做各项准备，但浙商公司未在约定日期满足进场装修的条件。2010年7月3日，乐天公司突然接到浙商公司的“关于解除《房屋租某合同》的通知”，此时距签订合同时间已过半年，距双方约定的2010年9月30日的正式交付时间仅剩不到3个月，而浙商公司提出解除合同的理由竟然是因市场及招商形式的变化，无法按期交付房屋，决定解除合同，同时决定将该房屋整体出租某出售给其他人。面对浙商公司的违约行为，乐天公司保持着极大的耐心，提出不同意解除合同，并明确表示如果浙商公司无法按期交付房屋，乐天公司作为承租某可以给予宽限期，甚至可以将开业时间推迟一年，表示出极大的履约诚意，但浙商公司仍坚持解除合同。市场经济是信用经济，签订的合同应当得到尊重和履行。《合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案双方《房屋租某合同》签订并生效后，乐天公司按照合同约定将资金存入监管账户，同时做好了资金、设某、人员招聘等一切准备，选定了机电安装及装修施工单位准备进场施工，但交付租某房屋时浙商公司却因要转租某人提出解除合同，《合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《房屋租某合同》第13-9条约定，任何一方擅自提前解除合同，违约方应支付本合同20年租某总额的20％作为违约金，并赔偿对方的损失。现乐天公司依法请求判令浙商公司承担违约责任，支付违约金1558.08万元，承担本案诉讼费用，继续履行合同。

浙商公司辩称，1、乐天公司要求浙商公司继续履行合同，浙商公司认为本合同不应继续履行。本案所争议的房屋租某合同系预约租某合同，双方在合同的文本当中已经很明确的进行了明示。作为预约租某合同应该达到其所生效的条件时才应转为正式的房屋租某合同，也就意味着预约合同和本约合同的区别。预约没有达到双方约定的生效条件时预约合同还没有转化为本约合同。浙商公司在2010年7月3日已经向乐天公司发函要求解除房屋的预定租某合同，原因就是浙商公司达不到乐天公司对浙商公司的要求及现实状况，浙商公司招商及房屋建设某综合方面的条件发生了变化，所以说要求解除这份合同。2、乐天公司要求浙商公司承担违约责任按照20年的租某20％承担违约金，这也是不能成立的，条款约定在合同当中虽然事先拟定了，但是浙商公司认为预约合同当中这个条款还没有生效，这应是合同整个履行期间所确定的本约的内容，双方没有达到条件时本约没有生效，预约合同当中违反预约合同责任双方都约定了其他的责任，并不适用20年租某20％承担违约金的问题。所以说乐天公司的请求及事实和理由是不能成立的。3、乐天公司所承诺的“定金”没有交付给浙商公司，不符合定金合同的法律规定。定金合同是实践合同，定金作为特殊的商品，其使用权和处分权一体，占有权和所有权一体，而双方签订的《资金监管协议》却排斥了浙商公司对“定金”的使用和占有，浙商公司无法用“定金”合同约束乐天公司，而且该笔“定金”的收益权（利息）归乐天公司所有，也就是说，乐天公司不需要承担“定金”风险。故该“定金”依法不能视为交付，充其量只能产生“保证金”的作用，也体现了乐天公司在签订合同时缺乏足够的诚意。请求法庭驳回乐天公司的全部诉讼请求。

一审法院认为，乐天公司和浙商公司签署的《房屋租某合同》对租某标的、租某、租某期限、租某物管理维护及违约责任等涉及租某关系的必要条款进行了详细规定，双方具备主体资格，内容具体明确且符合法律规定，体现了签约当事人的真实一致的意思表示，可以产生合同成立并生效的法律效果。事实上，在正式签约之前，浙商公司根据乐天公司的要求对相关租某标的变更图纸设某并据以施工，表明双方已经围绕租某事项开始了具有相对性的履行行为。双方约定并已由乐天公司支付存放于特定监管账户的“定金”是双方为了保证合同的全部具体履行而设某，根据合同文意和双方实际履行的特点，该“定金”具有证明合同订立和保证合同履行的双重意义，同时“定金”支付本身也表现了租某合同实际履行的情形。关于双方在合同中约定的“浙商公司开发的项目内80％以上的商业设某和店铺与乐天公司超市同时开业或者先于乐天公司超市开业，否则乐天公司有权将乐天公司超市开业日推迟到项目内80％以上的商业设某和店铺开业止。”等浙商公司承诺内容，是合同对一方设某的义务，并非合同生效所附的延缓条件。因此，浙商公司有关乐天公司和浙商公司签订的租某合同是以上述承诺内容成就为延缓条件生效的民事法律行为的主张，将合同约定的义务与合同生效所附条件的法律内涵相混淆，没有法理依据。乐天公司和浙商公司所签订的房屋租某合同是诺成性的契约形式，成立之时即为合同生效之始，对合同双方具有法律约束力。浙商公司关于当事人所签房屋租某合同为预约合同的主张，没有法律依据。同时，浙商公司提出继续履行合同将导致标的房屋除让乐天公司免费使用外还要每天赔偿乐天公司1万元的现实后果。并表示两害相权取其轻，浙商公司提前告知乐天公司合同无法履行实属无奈之举。该主张和情态反映的是对已经订立合同中有关条款记载内容在当事人间利益是否均衡问题的法律考虑，应当通过合同变更或者行使合同部分撤销权等合法途径和方式予以化解，而浙商公司采取直接解约的方式，将合同不履行由一般细节性的迟延履行的违约演变成没有法律依据的解除合同的根本性违约，导致本案纠纷的产生。因此浙商公司对解除合同的后果应当承担违约责任。关于违约责任的承担方式，双方签订的房屋租某合同有具体规定，即合同有效期内，任何一方擅自提前解除合同，违约方应向对方支付合同项下20年租某总额的20％作为违约金，并赔偿因此给对方造成的损失。《合同法》规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定产生的损失赔偿额的计算方法。本案因浙商公司提前解约虽然没有对乐天公司造成直接现实的大额财产损失，但对乐天公司合同期待利益直接构成侵害和对乐天公司商业战略布局产生具体影响，因此浙商公司应当在合理范围内向乐天公司支付违约金。鉴于乐天公司和浙商公司约定，在出现违约行为，违约金条款适用后，还应向对方赔偿损失。因此，乐天公司和浙商公司约定之违约金性质为惩罚性违约金，体现的是对违约方的制裁措施，根据法律公平原则，该类违约金的支付应当与违约程度、具体情节和损害后果相适应，同时适用惩罚性违约金还应当需要在违约的前提下考察当事人的过错程度。本案乐天公司和浙商公司双方因为综合因素对已经订立的合同的主要内容尚未履行，即约定用于租某的标的物并未实际交付使用，较之租某物交付后解除合同的违约在损失程度和主观过错方面都存在较大差异；同时租某合同中有关“80％以上的商业设某和店铺与乐天公司超市同时开业或者先于乐天公司超市开业”等超出租某合同必备内容的浙商公司单方承诺义务，反映了乐天公司和浙商公司缔约当时特定的对应地位和浙商公司急于达成合意的心态，而且该内容也存在不周延而产生歧义的情况，属于合同约定中的漏点，乐天公司和浙商公司双方并未能就解决方式达成一致意见，这也是浙商公司提出解除合同的原因之一。因此，本案违约金的承担标准应以双方约定为基础但不能拘泥于该约定，而应在合适范围内认定。乐天公司和浙商公司在合同中针对违约情形还约定了迟延履行每日1万元的违约金（迟延金）、其他未约定情形的年租某总额5％违约金和400万元的定金。就本案定金的性质，乐天公司没有提及也没有就此提起诉请。浙商公司认为合同约定的定金只具有保证性质，以未向浙商公司交付，对乐天公司不具有定金约束力为理由，否定定金的效力。根据400万元定金具体履行情形，乐天公司已将此款存入以浙商公司为名头的指定账户，浙商公司为其开具收款收据，在形式上完成了交付行为；至于对该款项处分的特殊约定，不能否定交付的事实；而且在资金监管协议中也明确了正常履行合同情况下本金归浙商公司所有的规定；双方还约定租某支付条件成熟时，双方约定将定金等抵作乐天公司应付的租某，以及出现乐天公司特定违约情况时定金抵作乐天公司的赔偿金；合同中也体现了定金双倍返某的情形。上述表明400万元款项符合定金的特点，应当起到定金的法律效果。作为并存的违约责任承担的方式，定金与违约金在目的、性质和功能上具有共性，因此，《合同法》规定在出现违约事实时，这两者不能并用，同时赋予违约方之对方适用上的选择权。本案乐天公司之诉没有就定金主张权利表明乐天公司选择了违约金作为令对方承担违约责任的方式。该主张之合理部分符合法律规定，一审法院应予支持。具体违约金的数额应参照双方约定定金400万元标准确定。就乐天公司关于继续履行租某合同的诉请，考虑商业合作应当建立在互相信赖基础之上，鉴于乐天公司和浙商公司双方对合同是否履行仍不能达成一致意见，合作的信赖没能建立，而且针对租某合同这类履行期限较长的继续性合同不宜强行履行的特点，综合考量本案租某合同应以解除方式处理为宜，双方应终止履行。同时为减少当事人诉累，对乐天公司交付的400万元定金，浙商公司应一并返某。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条、第九十七条、第一百一十四条、第一百一十五条、第一百一十六条、第二百一十二条、第二百一十三条之规定，判决如下：一、乐天公司与浙商公司签订的房屋租某合同终止履行；二、浙商公司于判决生效后十日内支付乐天公司违约金400万元并返某定金400万元，合计800万元；如逾期履行，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条规定办理；三、驳回乐天公司的其他诉讼请求。案件受理费115,285.00元由浙商公司负担。

乐天公司的上诉请求和理由是：一、浙商公司人为将房屋改租某人而解除与乐天公司的租某合同，违约事实明确。双方《房屋租某合同》签订后，乐天公司多次体现履约诚意，但浙商公司却以为提高利用率，商场将整体出租某由，发出了《关于解除房屋租某合同的通知》，已构成根本性违约。二、一审判决对违约金数额认定错误，与法律规定及判决书中的论述自相矛盾。浙商公司擅自提前解除出租某同并改租某人的违约行为，给乐天公司造成了巨大的损失。根据《合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十六条的规定，以及本案《房屋租某合同》第13-9条的约定，一审判决认定违约金数额为双倍返某定金而非总租某的20％，剥夺了法律赋予乐天公司的选择权。综上，请求本院依法撤销一审判决第二项，改判浙商公司支付违约金1558.08万元，并判令浙商公司承担本案的上诉费用。

浙商公司辩称：一、双方签订的是预约租某合同，浙商公司因无法将该合同转为正式合同，出于诚信及时通知乐天公司解除合同，浙商公司不存在违约行为，不应支付违约金。二、乐天公司主张浙商公司将涉案物业转租某人与事实不符，浙商公司与大商集团的合作是共同投资，共担风险。三、乐天公司支付的400万元，所有权和使用权都没有转移，只是保证金，而非定金。

浙商公司的上诉请求和理由是：一审判决认定双方之间的租某合同成立之时生效属于认定事实错误，本案中双方所签订的合同应当确定为预约租某合同。一审判决认为涉案合同具备租某合同的完整内容，可以产生正式租某合同的效力是对预约租某合同的错误理解。涉案合同对80％开业率的约定属于延缓条件而非浙商公司的义务，涉案合同第18-6条也明确约定了预约租某合同的2个条件。一审判决认定定金合同已成立缺乏法律依据，本案中定金风险和收益权都未转移，故定金合同没有成立。一审判决认为浙商公司违约是错误理解先合同义务和正式合同之间的差别，在争议合同正式生效之前，浙商公司明确告知不能履行合同，降低乐天公司的损失属于合同诚信的表现，而非违约行为。一审法院判决浙商公司归还乐天公司定金，违反了不告不理原则。综上，请求本院撤销一审判决第二项，依法认定双方房屋租某为预约租某关系，由乐天公司承担本案的诉讼费用。

乐天公司辩称：一、涉案房屋租某合同已经生效，并已实际履行。二、80％开业率是涉案合同中所约定的义务，而非延缓条件。三、定金合同已经成立，乐天公司已经完成交付定金的义务。一审判决将乐天公司主张的违约金数额更改违反了不告不理原则。综上，双方签订的房屋租某合同生效，浙商公司违约事实存在，其违约是为了获得更大利益，请求本院支持乐天公司的上诉请求。

本院经审理查明，原审认定事实属实。

另查明，浙商公司和乐天公司所签订的《房屋租某合同》第4-1条物业现状中约定：合同项下物业由浙商公司负责开发建设，目前项目尚处在建设某程中。考虑到乐天公司对物业使用的特殊要求，浙商公司和乐天公司同意在现阶段即签署本合同。

2010年8月28日，浙商公司与大商抚顺集团（以下简称大商集团）签订《商业经营合作合同》，约定：双方……就浙商公司提供场地及场地内设某、设某、公共部位的装修，大商集团提供管理、资金进行经营合作，双方共担风险、共享利润并达成如下协议：……1.2场地面积：该物业建筑面积约5万平方米，包含抚顺浙商国际商贸城2＃、3＃楼地下一层至地上三层……1.3.2装饰装修：浙商公司根据大商集团要求，承担该区域装饰装修，费用由浙商公司负责……整个装修施工由大商集团派人在现场管理为主，浙商公司协助大商集团管理。

二审期间，乐天公司向本院提交了其损失计算方法，即乐天公司拟在抚顺开业的乐天玛特超市是世界500强乐天集团下设某超市企业，乐天玛特现在全球共有196家店，2010年全年销售额为420亿元人民币，平均单店销售额为2.143亿元（420亿元/196家店）。以中国市场竞争最激烈的珠江三角洲华南地区的利润率为参照，大型超市一般综合毛利率为8％左右，上下浮动为2％，经营好的可以达到11％，东北地区的竞争激烈性不如华南，实际毛利率比华南地区要高，乐天玛特超市平均单店年利润为1714.3万元（2.143亿元×8％），此利润还未包括其他进场费、返某、开户费、条码费等各项收费。

本院认为，浙商公司与乐天公司签订的《房屋租某合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效。双方当事人应当根据诚实信用原则，履行各自在该合同中的义务。

关于涉案房屋租某合同。《中华人民共和国合同法》第二百一十二条规定：租某合同是出租某将租某物交付承租某使用、收益，承租某支付租某的合同。本案中，虽然浙商公司和乐天公司在涉案合同第18-6条在做出了该合同为预约租某合同，自签署之日起对浙商公司和乐天公司具有法律约束力，合同自浙商公司取得物业竣工验收、消防验收合格且具备乐天公司开业条件时起自动转为正式租某合同的约定，但浙商公司和乐天公司在该合同中明确约定了乐天公司拟承租某物业的具体范围、租某、用途、交付的时间和方式、租某期内每年的租某和物业费的金额及给付时间和方式，还约定了定金、保证金、违约责任等，并约定该合同自双方签字或盖章之日起生效，该合同符合《合同法》中规定的租某合同的特征。且该合同签订之时，涉案物业尚在建设某中，浙商公司不能立即将物业交付乐天公司使用，根据双方租某合同第4-1条的约定可知，在物业尚未建成的情况下签订租某合同系双方协商一致的结果。浙商公司和乐天公司约定在涉案物业建成后交付乐天公司使用，涉案合同为附条件的房屋租某合同，当所附条件成就时，浙商公司将物业交付乐天公司使用，但其所附的条件非生效条件，当所附条件未成就时，不影响该合同的效力。而浙商公司和乐天公司在涉案租某合同中约定的浙商公司开发的项目中要有80％以上的商业设某和店铺与乐天公司的超市同时开业或者先于乐天公司的超市开业，如不能实现80％的开业率，乐天公司除有权将其超市的开业日期推迟外，还有权不予支付延迟开业期间的租某，浙商公司还要向乐天公司支付违约金。这一约定系浙商公司对乐天公司的一项承诺，应为浙商公司的一项合同义务，并非涉案合同的延缓条件。一审法院将涉案合同认定为房屋租某合同且已生效并无不妥，浙商公司提出的其与乐天公司之间为预约租某关系的上诉主张不能成立，本院不予支持。

关于涉案合同的定金。定金是合同当事人为了确保合同的履行，依据法律规定或者当事人双方的约定，由当事人一方在合同订立时，或订立后、履行前，预先给付对方当事人的金钱或其他代替物。《中华人民共和国担保法》第八十九条和《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返某定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返某定金。本案中，浙商公司和乐天公司在涉案合同中约定了定金条款，该条款系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效。合同签订后，乐天公司按照双方租某合同和《资金监管协议》的约定，将400万元定金存入了双方指定的监管账户，已经完成了给付定金的义务。根据双方签订的资金监管协议，银行作为监管人受约于该资金监管协议，浙商公司未经乐天公司的书面同意不得使用该定金，浙商公司不能以其未能使用该定金为由而主张双方租某合同中的定金条款没有成立。浙商公司提出的本案中定金风险和收益权都未转移，定金合同没有成立的上诉主张不能成立，本院不予支持。

关于浙商公司是否构成违约。2009年12月31日浙商公司和乐天公司签订涉案租某合同，并约定2010年9月30日前浙商公司向乐天公司交付该房屋。2010年6月24日、29日，浙商公司以欲将抚顺浙商国际商贸城2、X号馆地下一层及地上三层由分割出租某更为整体出租某出售为由，两次与乐天公司洽谈解除涉案租某合同，在乐天公司拒绝后，2010年7月3日浙商公司又向乐天公司发出了《关于解除〈房屋租某合同〉的通知》。2010年7月8日，乐天公司向浙商公司发出了《关于不同意解除〈房屋租某合同〉的通知》。2010年8月28日，浙商公司与大商集团签订了抚顺浙商国际商贸城2、X号馆地下一层及地上三层的《商业经营合作合同》，浙商公司与乐天公司之间签订的《房屋租某合同》已无法继续履行。浙商公司的上述行为已经构成了擅自解除合同，根本性地违反了其与乐天公司签订的《房屋租某合同》的约定，一审判决认定浙商公司已构成违约并无不妥。浙商公司提出的其告知乐天公司不能履行合同，以降低乐天公司的损失属于合同诚信的表现，而非违约行为的上诉主张不能成立，本院不予支持。

关于浙商公司的违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十六条规定：当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。浙商公司和乐天公司在涉案租某合同第13-9条中明确约定，合同有效期内，任何一方擅自提前解除合同，违约方应向对方支付合同项下20年租某总额的20％作为违约金，并赔偿因此给对方造成的一切损失。浙商公司违约后，乐天公司根据法律规定和涉案合同的约定，选择要求浙商公司支付合同项下20年租某总额的20％的违约金，符合法律规定，应当予以支持。乐天公司提起本案诉讼并未主张要求浙商公司返某400万元定金本金，一审法院判决浙商公司返某400万元定金不妥，浙商公司提出的一审判决返某400万元定金违反不告不理原则的上诉主张成立，本院予以支持。一审法院又以涉案租某合同并未实际履行，与租某物交付后解除合同的违约相比，在损失程度和主观过错方面有较大差异，定金与违约金是并存的违约责任承担方式，在目的、性质和功能上具有共性为由，在双方当事人于涉案合同中约定的几种违约金中选择了比照适用400万元定金标准作为浙商公司应当向乐天公司支付的违约金，既无合同依据，又无法律依据，还易造成与适用定金罚则相混淆，且不能体现法律对违约行为的惩治作用，亦不利于建立诚信的社会环境，一审法院对涉案违约金的调整不妥，本院予以纠正。乐天公司提出的一审判决对违约金数额认定错误的上诉主张，本院予以支持。

本案诉讼中，浙商公司提出乐天公司主张的违约金过高。关于违约金，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。该条第二款规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。从以上两款规定可以看出，在合同中，当事人所约定的违约金可以高于造成的损失，只是在违约金过分高于造成的损失时，可以请求人民法院或仲裁机构予以调整。即违约金具有惩罚性，系对违反诚实信用原则，不守约定者的惩罚，亦给社会公众以警示和指引。对于违约金过高的调整，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。由此可见，判断违约金是否过高，实际损失是基础，除实际损失外，还要根据公平原则和诚实信用原则，从涉案合同的履行情况、浙商公司和乐天公司的过错程度和预期利益等因素综合确定。关于本案中乐天公司的实际损失，在涉案合同的履行过程中，乐天公司只是将合同约定的400万元定金存入监管账户，涉案房屋并未实际交付乐天公司使用，涉案合同中所提及的超市亦未开业。乐天公司在本案诉讼中根据乐天集团现有的196家超市2010年销售额，按照8％的利润率计算出其拟在抚顺开业的超市年利润可达1714.3万元，但这仅是乐天公司自行依据其单方数据计算得出的结果，对于本案并无可参照性。乐天公司亦未能提供充分的证据证明其因浙商公司的违约而造成的实际损失。但浙商公司的违约影响了乐天公司的期待利益和商业战略布局，乐天公司的实际损失难以量化，故本院结合涉案合同的履行情况、浙商公司和乐天公司的过错程度，根据公平原则和诚实信用原则对涉案违约金的数额予以调整。从涉案合同的履行情况以及浙商公司和乐天公司在本案中的过错程度看，在整个合同的履行过程中，浙商公司未能积极完成涉案工程的建设，保证按期交付物业，在其提出不能按时交付物业欲解除合同时，乐天公司表示可以延期交付物业，体现出其欲继续履行合同的诚意，在此情况下，浙商公司仍以欲由分割出租某更为整体出租某出售为由，提出解除与乐天公司之间的租某合同，与大商集团签订合作合同，虽然该合作合同中浙商公司与大商集团为共担风险、共享利润，但其在与乐天公司的租某合同中，严重违反诚实信用原则，由于浙商公司的过错而导致了涉案合同的解除；乐天公司根据合同的约定支付了定金，依约履行了浙商公司交付物业之前的所有义务，并积极筹措超市开业，诚实信用地履行了合同，在涉案合同的解除中并无过错。从公平原则来看，浙商公司与乐天公司在涉案合同中约定的违约责任合法有效，并对双方均是公平的，无论哪方违约均应依约处理。综合考虑以上各项因素，本院将浙商公司应向乐天公司支付的违约金调整为1100万元。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

一、维持抚顺市中级人民法院（2010）抚中民二初字第X号民事判决书的第一项和第三项；

二、撤销抚顺市中级人民法院（2010）抚中民二初字第X号民事判决书的第二项；

三、辽宁浙商置业发展有限公司于本判决生效之日起30日内给付辽宁乐天超市有限公司违约金1100万元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费合计230,570.00元，由辽宁浙商置业发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长唐学峰

代理审判员王刚

代理审判员赵碧涛

二O一一年十一月四日

书记员孙梦依