上诉人（一审被告）南宁市菠萝岭小学。
法定代表人雷某。
委托代理人曾某某。
委托代理人杨某某。
被上诉人（一审原告）广西鑫磐工程项目管理有限责任公司。
法定代表人林某。
委托代理人毛某某。
委托代理人周某某。
上诉人南宁市菠萝岭小学因与被上诉人广西鑫磐工程项目管理有限责任公司（以下简称鑫磐公司）委托合同纠纷一案，不服南宁市X区人民法院（2011）江民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年2月7日受理后，依法组成合议庭，并于2012年3月6日组织当事人到庭就本案争议事项进行了调查、辩论和调解。上诉人南宁市菠萝岭小学的委托代理人曾某某、杨某某，被上诉人鑫磐公司的委托代理人周某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：鑫磐公司成立于2001年5月23日，其某称系2007年3月1日由“南宁市鑫磐工程建设咨询有限责任公司”变更而成。2006年11月20日，南宁市鑫磐工程建设咨询有限责任公司与南宁市菠萝岭小学签订了《委托招标代理协议书》，南宁市菠萝岭小学根据该协议于2009年2月23日向鑫磐公司支付了代理费18838.40元。2007年8月30日，鑫磐公司与南宁市菠萝岭小学签订了《建设工程编制上限控制价文件协议书》，对双方于2006年11月20日签订的《委托招标代理协议书》进行补充，明确了签订补充协议的原由，对双方的权利义务、违约责任作了约定，约定了南宁市菠萝岭小学向鑫磐公司另外支付编制工程上限控制价文件的酬金，酬金按中标价的1.8‰计取。2009年1月4日，南宁市菠萝岭小学发布了1#、2#综合楼工程上限控制价公告。2009年1月9日，鑫磐公司编制出了修改后的《建筑装饰安装工程（上限控制价）文件》，2009年1月9日，南宁市菠萝岭小学发布了修改后的1#、2#综合楼工程上限控制价公告。2009年1月14日，1#、2#综合楼工程项目召开开标会，2009年1月23日，开标会结束，工程中标成功，南宁市菠萝岭小学向中标单位发出了中标通知书。2009年2月5日，鑫磐公司就代理招标及编制上限控制价工作向南宁市菠萝岭小学征求意见，南宁市菠萝岭小学对鑫磐公司的工作评价为基本满意。2009年2月19日，南宁市菠萝岭小学致函给鑫磐公司，认为鑫磐公司提供的《建设工程编制上限控制价文件协议书》没有南宁市菠萝岭小学法定代表人的签章，为无效协议书。2009年3月11日，鑫磐公司致函南宁市菠萝岭小学，要求南宁市菠萝岭小学按《建设工程编制上限控制价文件协议书》履行付款义务，否则按该协议的约定支付滞纳金。
一审法院经审理认为：一、关于鑫磐公司与南宁市菠萝岭小学之间的《建设工程编制上限控制价文件协议书》是否成立、有效及履行的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解某》第五条的规定，当事人采用合同书形式订立合同的，应当签字或者盖章，并没有要求必须同时具备签字和盖章两个条件。该协议书上有鑫磐公司的签字、印章和签订日期，同时有南宁市菠萝岭小学的印章；南宁市菠萝岭小学提出的签订时间不明确、没有备案并不能有效抗辩南宁市菠萝岭小学公章在协议书上的作用和效力，南宁市菠萝岭小学也没有充足的证据证明其某签订该协议书时不知情、不同意其某的滞纳金条款及合同上的印章是鑫磐公司采取不正当手段加盖的。该协议书已经具备合同成立的要件，除了滞纳金条款外，其某条款并不违反法律法规的规定，具备合同有效的条件。故鑫磐公司与南宁市菠萝岭小学之间的《建设工程编制上限控制价文件协议书》已经成立并有效。
鑫磐公司提交的上限控制价公告、建筑装饰安装工程（上限控制价）文件（2009.1.9）、中标通知书（2009.1.23）、委托单位评价表（2009.2.5），能够证明鑫磐公司已经按照合同的约定履行了义务，故对鑫磐公司主张已经履行合同义务的事实予以采信。南宁市菠萝岭小学否认了合同的有效性，亦没有提供证据证明其某经履行了支付酬金的义务，据此，认定南宁市菠萝岭小学没有按照补充协议的约定向鑫磐公司支付酬金。
二、关于鑫磐公司主张的酬金及滞纳金是否合法有据的问题。《建设工程编制上限控制价文件协议书》第三条约定了“原《委托招标代理协议书》中约定的工程招标代理（含编制标底）费率不变，现委托人向代理人另外支付编制工程上限控制价文件的酬金，酬金按中标价的1.8‰计取”。双方约定工程的最后中标价为941.92万元，根据合同的约定，南宁市菠萝岭小学还应按该中标价的1.8‰向鑫磐公司另行支付编制工程上限控制价文件的酬金，即16954.56元。据此，鑫磐公司主张的酬金合法有据，予以支持。
鑫磐公司主张的滞纳金是否应予支持的问题。滞纳金是因逾期向国家缴纳各种费用而需额外缴纳的金钱。它是一种行政责任形式,只能对逾期向国家缴纳费用的行为适用,因而只是违反行政行为的责任形式。它与违约金有着本质的区别,是根本不同的两个概念。违约金是平等主体间的一种民事责任形式，是指按照当事人的约定或法律规定,一方当事人违约,应向另一方支付金钱。
由于滞纳金不是民事责任形式,我国现行的合同法及其某调整民事合同关系的民事法律规范中无法找到滞纳金的法律依据。本案中的控价文件协议书在已有“违约责任按合同法的有关规定办”违约条款的情况下还加上一条滞纳金条款且比例较高，一是有违公平原则，二则滞纳金条款缺乏明确的法律依据且不符滞纳金概念的本义，故对鑫磐公司主张按照协议书约定的滞纳金条款来计算滞纳金不予支持。根据双方违约条款“违约责任按合同法的有关规定办”的约定，在南宁市菠萝岭小学违约的情况下，相应的违约责任根据合同法的规定和精神予以确定。南宁市菠萝岭小学在本案中的违约行为系逾期不支付酬金。而双方在合同中只约定了“违约责任按合同法的有关规定办”，该条款并没有明确违约责任的承担方式。鉴于双方没有明确约定违约的责任方式，滞纳金条款的约定没有明确法律依据、有违公平原则和不符滞纳金概念的本义，鑫磐公司在本案中的损失是南宁市菠萝岭小学逾期支付酬金造成的损失，南宁市菠萝岭小学在本案中应承担的违约责任以赔偿鑫磐公司因逾期支付酬金造成的利息损失为宜，该利息损失计算的标准中国人民银行规定的同类贷款基准利率。因此，南宁市菠萝岭小学应从逾期支付之日起至该院规定的履行期限最后之日止，以应支付的酬金16954.56元为本金，按中国人民银行规定的同类贷款基准利率向鑫磐公司支付利息；逾期支付之日，根据当事人提交的证据材料，应从2009年1月29日开始计付。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解某》第五条之规定,该院判决如下：一、南宁市菠萝岭小学向鑫磐公司支付酬金16954.56元；二、南宁市菠萝岭小学向鑫磐公司支付酬金的利息（以16954.56元为本金，按中国人民银行规定的同类贷款基准利率计付，从2009年1月29日起计至该院规定的履行期限最后之日止）。三、驳回鑫磐公司的其某诉讼请求。案件受理费834元，由南宁市菠萝岭小学负担。
南宁市菠萝岭小学不服一审判决,上诉称:一、《建设工程编制上限控制价文件协议书》与《委托招标代理协议书》二者之间密切相关，一审撇开双方已签订《委托招标代理协议书》，片面地对《建设工程编制上限控制价文件协议书》进行分析、评价，过于偏信鑫磐公司。《委托招标代理协议书》约定鑫磐公司代理招标事务有七项，分别为：1、向有关管理部门办理招标申请手续（南宁市菠萝岭小学协助）；2、组织专家评委进行资格预审并由代理人派出业主方的专家评委；3、向预审通过的施工单位发出预审合格通知书；4、编写和送审招标文件；5、编写标底；6、组织招投标答疑；7、组织开标、评标。鑫磐公司单方提供的《建设工程编制上限控制价文件协议书》，实质上是对《委托招标代理协议书》的变更，其某要内容是：鑫磐公司旅行《委托招标代理协议书》约定的第五项——编写标底不合格，需要重新编写，重新编写需要另外增加酬金按中标价的1.8‰计取，而《委托招标代理协议书》约定七项工作的酬金按中标价的2‰计取，其某新编写一项就相当于《委托招标代理协议书》的酬金。鑫磐公司在履行《委托招标代理协议书》过程中，已构成编写标底不合格的违约行为，不但不需要承担违约责任，反而以持有《建设工程编制上限控制价文件协议书》为由，仅是履行应当依法继续履行编写的义务，就能获得增加约一倍的高额酬金。由此可见，《建设工程编制上限控制价文件协议书》是一份荒唐合同。编写标底（即鑫磐公司提出的编写上限控价文件），是鑫磐公司履行《委托招标代理协议书》约定七项代理事务中的一项，占委托代理招标活动工作量中极小的一部分。重新编写标底，仅是在原编写标底基础上进行简单修改一些数据，工作量比原编写更少，同时，应当视为对《委托招标代理协议书》的继续履行，因为鑫磐公司原编写标底不合格。南宁市菠萝岭小学以重新编写标底为由，单方持有《建设工程编制上限控制价文件协议书》要求南宁市菠萝岭小学增加支付约一倍的酬金，是一种对他人不择手段的索取。二、鑫磐公司主张《建设工程编制上限控制价文件协议书》成立、生效的证据不足，应当依法承担不利后果，一审判决却对鑫磐公司的主张予以支持，显失公正、公平。鑫磐公司提供的10份证据，只有《建设工程编制上限控制价文件协议书》与其某立、生效有关联，是孤证，不能作为证明自身成立、有效的定案依据。三、一审判决以《建设工程编制上限控制价文件协议书》有南宁市菠萝岭小学的公章为由，认定《建设工程编制上限控制价文件协议书》已成立并有效，缺乏事实和法律依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解某、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。”鑫磐公司负有对《建设工程编制上限控制价文件协议书》成立并生效的事实承担举证责任。如果双方签订有《建设工程编制上限控制价文件协议书》，那么，是南宁市菠萝岭小学的法定代表人还是委托代理人签订，在何处、何时签订，签订时有什么人在场，等等。对上述签订合同的事实，鑫磐公司没有举证，一审判决也没有审理查明。在《建设工程编制上限控制价文件协议书》中，确有南宁市菠萝岭小学的公章，但是，该公章并不是南宁市菠萝岭小学加盖。第一，根据时任南宁市菠萝岭小学法定代表人谢小容的证人证言，南宁市菠萝岭小学对签订《建设工程编制上限控制价文件协议书》不知情，也没有在《建设工程编制上限控制价文件协议书》上加盖公章。该证人是在政府工作的公职人员，其某证言是可信的，但一审判决却不予采纳。第二，南宁市菠萝岭小学提交的《委托招标代理协议书》、中标通知书、上限价汇总表、函，鑫磐公司对上述证据予以认可，一审判决亦对其某实性予以确认。上述证据证明，在委托鑫磐公司招标活动过程中，南宁市菠萝岭小学与鑫磐公司书面来往均采用双方法定代表人签章认可、加盖单位公章，并明确日期的交易习惯。而鑫磐公司提交的《建设工程编制上限控制价文件协议书》却违反双方的交易习惯。由此应当认定，在《建设工程编制上限控制价文件协议书》上南宁市菠萝岭小学的公章不是南宁市菠萝岭小学加盖，而是鑫磐公司利用委托招标代理活动的可乘之机而采取不正当手段盖上的。一审判决以《建设工程编制上限控制价文件协议书》上加盖了南宁市菠萝岭小学的公章为由，认定为南宁市菠萝岭小学的真实意思表示，不符合《合同法》第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。”的规定。在《建设工程编制上限控制价文件协议书》上南宁市菠萝岭小学的公章应当由南宁市菠萝岭小学加盖，而南宁市菠萝岭小学对该协议书不知情，也没有亲自加盖公章。在南宁市菠萝岭小学提供证人证言以及交易习惯证明不是南宁市菠萝岭小学加盖的情况下，一审判决不应当以自由裁量权认定是南宁市菠萝岭小学的真实意思表示。如果双方签订了《建设工程编制上限控制价文件协议书》，那么，该协议书也没有生效。根据该协议书第六条的约定“双方签字盖章之日起开始生效”，应当理解某“双方签字盖章”后生效，因没有南宁市菠萝岭小学的法定代表人或代理人签字，应当认定该协议书没有生效。一审判决确未考虑该约定，认定该协议书有效，明显偏袒鑫磐公司。综上，请求二审法院撤销一审判决，驳回鑫磐公司的全部诉讼请求，二审案件受理费由鑫磐公司承担。
被上诉人鑫磐公司答辩称：南宁市菠萝岭小学的上诉理由没有事实依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。
当事人争议的焦点：《建设工程编制上限控制价文件协议书》是否成立、生效并实际履行上诉人南宁市菠萝岭小学是否应按《建设工程编制上限控制价文件协议书》的约定向被上诉人鑫磐公司支付酬金及其某息
对一审查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。
本院认为：《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”鑫磐公司提交的《建设工程编制上限控制价文件协议书》中，加盖了鑫磐公司及南宁市菠萝岭小学的公章。南宁市菠萝岭小学对该协议书上的公章的真实性予以认可，但主张该公章是鑫磐公司利用招标代理活动采取不正当手段加盖的。南宁市菠萝岭小学认可其某未向鑫磐公司交付过公章。南宁市菠萝岭小学主张曾某案外人交付公章，但未能提交证据证明该主张，亦未能证明《建设工程编制上限控制价文件协议书》中南宁市菠萝岭小学的公章为案外人所盖或案外人将该公章交付鑫磐公司。故南宁市菠萝岭小学关于《建设工程编制上限控制价文件协议书》上的公章为鑫磐公司或案外人所盖的主张，证据不足，本院不予采信。南宁市菠萝岭小学以其某签订该协议书不知情为由，主张其某在该协议书上盖章，不能成立。一审判决认定《建设工程编制上限控制价文件协议书》成立，合法有据，本院予以确认。
《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解某条件的合同，自条件成就时失效。”该协议书第六条约定：“双方签字盖章之日起开始生效。”对双方在《建设工程编制上限控制价文件协议书》约定的生效条件，双方当事人对该条款的理解某争议。南宁市菠萝岭小学认为，根据该约定，该协议书的生效条件为双方签字并盖章，而该协议书中，并无南宁市菠萝岭小学的法定代表人或代理人签字，故该协议书并未生效。鑫磐公司认为，根据上述约定，该协议书的生效条件为双方签字或盖章，而不是签字并盖章。《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款规定：“当事人对合同条款的理解某争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”根据《建设工程编制上限控制价文件协议书》第六条关于“双方签字盖章之日起开始生效”的约定，以及该协议书的内容、该协议书的目的等，该协议书所约定的“双方签字盖章”旨在双方对签订合同的意思表示的确认，而对于法人而言，加盖公章已经表示其某实意思表示，“双方签字盖章”亦未明确约定为加盖公章并由法定代表人签字。南宁市菠萝岭小学提交了双方往来的由双方加盖公章且法定代表人签字的其某文件，主张双方的交易习惯为法定代表人签字并加盖公章。鑫磐公司为反驳南宁市菠萝岭小学的上述主张，提交了双方往来的只加盖公章的其某文件。南宁市菠萝岭小学关于双方交易习惯的上述主张，证据不足，本院不予采信。综上，南宁市菠萝岭小学关于《建设工程编制上限控制价文件协议书》未生效的主张，不能成立。一审判决认定该协议书成立并生效，并无不当，本院予以确认。根据鑫磐公司提交的上限控制价公告、建筑装饰安装工程（上限控制价）文件（2009年1月9日）、中标通知书（2009年1月23日），鑫磐公司已经按照《建设工程编制上限控制价文件协议书》的约定履行了义务。鑫磐公司主张南宁市菠萝岭小学未按该协议书向其某付酬金，南宁市菠萝岭小学亦未能提交证据证明其某按该协议书的约定履行了支付酬金的义务。故一审判决认定南宁市菠萝岭小学未按照该协议书的约定向鑫磐公司支付酬金，并无不当，本院予以确认。
南宁市菠萝岭小学主张《建设工程编制上限控制价文件协议书》所约定的鑫磐公司的工作，为双方签订的《委托招标代理协议书》中约定的鑫磐公司的一项工作内容，《建设工程编制上限控制价文件协议书》应视为对《委托招标代理协议书》的继续履行，南宁市菠萝岭小学已按照《委托招标代理协议书》的约定向鑫磐公司支付了酬金，其某应再向鑫磐公司支付酬金。本院认为，《建设工程编制上限控制价文件协议书》约定鑫磐公司负责编制工程标底文件，虽双方在此之前签订的《委托招标代理协议书》约定的鑫磐公司的义务包括该项内容，但《建设工程编制上限控制价文件协议书》中明确约定对编制工程标底文件的套用标准予以变更，且约定《委托招标代理协议书》约定的工程招标代理（含编制标底）费率不变，南宁市菠萝岭小学向鑫磐公司另外支付编制工程上限控制价文件的酬金，按中标的1.8‰计取，故《建设工程编制上限控制价文件协议书》为《委托招标代理协议书》的补充协议。根据《建设工程编制上限控制价文件协议书》第三条关于酬金的约定，南宁市菠萝岭小学按照《委托招标代理协议书》的约定向鑫磐公司支付了酬金，不能免除其某照《建设工程编制上限控制价文件协议书》的约定向鑫磐公司支付酬金的义务。综上，南宁市菠萝岭小学应按工程的中标价的1.8‰向鑫磐公司支付酬金。根据《中标通知书》，该工程的中标价为941.92万元。南宁市菠萝岭小学应向鑫磐公司支付的酬金为16954.56元（941.92万元×1.8‰）。根据《建设工程编制上限控制价文件协议书》第四条的约定和《中标通知书》，南宁市菠萝岭小学应在2009年1月28日前向鑫磐公司一次性支付酬金。南宁市菠萝岭小学未按《建设工程编制上限控制价文件协议书》约定的支付期限向鑫磐公司支付酬金，应向鑫磐公司支付违约金。《建设工程编制上限控制价文件协议书》第四条约定了每日2‰的滞纳金，滞纳金系行政责任，并非民事责任。该协议书第五条约定：“违约责任：按合同法的有关规定办。”一审判决据此认定南宁市菠萝岭小学以16954.56元为本金，按中国人民银行同类贷款基准利率，从2009年1月29日起计付违约金，并无不当，本院予以维持。利息计付的截止时间应为本案生效判决规定的履行期限最后之日。一审判决规定履行期限为该判决生效之日起十日，以及一审判决认定利息计付的截止时间为一审法院规定的履行期限最后之日欠妥，本院对一审判决认定的利息计付的截止时间予以纠正。
一审时，鑫磐公司的诉讼请求为要求南宁市菠萝岭小学支付酬金及滞纳金。因滞纳金属行政责任形式，一审判决根据合同的有关条款及相关法律规定，对鑫磐公司主张的滞纳金变更表述为违约金。对鑫磐公司的全部诉讼请求，一审判决已予以支持，故对一审判决主文第三项“驳回鑫磐公司的其某诉讼请求”，本院予以撤销。
综上所述，南宁市菠萝岭小学的上诉理由不能成立，其某诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：
一、维持南宁市X区人民法院（2011）江民一初字第X号民事判决第一项主文；
二、变更南宁市X区人民法院（2011）江民一初字第X号民事判决第二项主文为：上诉人南宁市菠萝岭小学向被上诉人广西鑫磐工程项目管理有限责任公司支付酬金的利息（以16954.56元为本金，按中国人民银行同类贷款基准利率计付，从2009年1月29日起计至本判决规定的履行期限最后之日止）；
三、撤销南宁市X区人民法院（2011）江民一初字第X号民事判决第三项主文。
一审案件受理费、二审案件受理费各834元，均由上诉人南宁市菠萝岭小学负担。
上述应付款项，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本判决规定的履行期限最后一日起两年内，向第一审人民法院或与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长张雪梅
代理审判员彭小宁
代理审判员梁永光
二○一二年四月二十八日
书记员梁旖璇
附法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
第一百五十八条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。
