重庆市第三中级人民法院
民事判决书
（2012）渝三中法民终字第X号
上诉人（原审被告）：垫江县某某院。
法定代表人:王某，院长。
委托代理人:蔡某，重庆某某律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：重庆市某某建筑工程有限公司。
法定代表人:蒋某，董事长。
委托代理人:黄某某，重庆某某律师事务所律师。
委托代理人:汪某某，男，居民。
上诉人垫江县某某院与被上诉人重庆市某某建筑工程有限公司（以下简称某某公司）建设工程施工合同纠纷一案，重庆市垫江县人民法院于2011年11月21日作出（2010）垫法民初字第X号民事判决。垫江县某某院对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，于2012年2月16日对当事人进行了询问。双方当事人的委托代理人参加了询问。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院审理查明：2009年2月25日，垫江县某某院与某某公司签订《垫江县某某院综合楼及外墙装饰工程合同书》，约定:工程名称为垫江县某某院综合楼玻璃幕墙及外墙装饰工程；工程地某位于垫江县桂西大道与文化路交叉口；工程内容包括施工图纸和图说招标文件及其补遗文件包括的120系列明（隐）框玻璃幕墙（含悬窗浅蓝色镀某6+9A+6中空钢化玻璃，铝材为浅灰色氟碳喷涂料）、120系列明框玻璃幕墙（浅蓝色镀某6+9A+6中空钢化玻璃，铝材为浅灰色氟碳喷涂料）、铝塑板幕墙（4CM24丝x浅灰色铝塑板）、塑钢推拉窗（60系5+6A+5浅蓝色单镀某空钢化玻璃）、弧形玻璃幕墙（12MM热弯钢化玻璃）、花岗石包方、圆柱（颜色由甲方定）、地某、钢结构造型玻璃屋顶等；合同工期为60天；质量标准为达到国家有关施工质量验收规范要求，并一次性验收合格；合同价款为中标价788890元（含安全文明施工专项费用6780元）。合同还约定将工程款的2%作为质量保证金，2年后如无质量问题，则在15日内无息退还承包人。
2009年3月4日，某某公司进场施工。其间，经双方协商并经有关部门批准，在原合同基础上对工程内容进行了重新设计变更（更改内容为：随着现场结构使用增大，将层顶钢管结构及玻璃雨棚增大、门厅石材、模具饰面增大、正立面凹形柱铝塑板面增大，对图弧玻璃、镀某、石材圆柱、屋顶钢结构玻璃幕墙靠内墙处、石材包柱等内容）。工程于2009年8月18日完工后，垫江县某某院共支付工程款85万，工程经验收合格并交付。2009年11月12日，垫江县某某院书面承诺：工程量按投标金额计算，拖欠某某公司的材料款、人工工资在2009年10月30日完成结算并支付。2010年8月19日，某某公司诉至一审法院，请求判令垫江县某某院立即支付其工程款80万元及资金利息。诉讼中，一审法院委托重庆海特工程造价咨询有限责任公司对工程造价进行了鉴定，鉴定结论为：合同包干价788890元，变更部分732096.62元，合计（略）.62元。某某公司放弃侧面圆弧造形部分工程款的主张。
垫江县某某院辩称：1、《招标文件》及《合同书》合法、有效，双方应严格按照约定的结算原则和合同价款结算工程款。2、某某公司承建的装饰工程尚未正式竣工验收，不符合《合同法》约定的工程款的支付条件，则某某公司无权要求该院再支付工程款。3、某某公司要求增加工程款的请求已经超出了《合同法》约定的请求期限，且工程款的增加系因某某公司擅自变更设计造成，不属于《招标文件》和《合同书》约定的工程结算范围，因此增加的工程款应由某某公司自行承担。此外，该工程侧面圆弧造型部分的造价已包含在中标价中。垫江县某某院已支付某某公司工程款85万元，请求驳回某某公司的诉讼请求。
一审法院认为，双方签订的《垫江县某某院综合楼及外墙装饰工程合同书》，是双方的真实意思表示，合法有效。施工中，双方协商一致将工程量增大，变更了设计，某某公司按合同及双方协议履行了义务，而垫江县某某院仅支付了部分工程款，现某某公司主张支付余款，于法有据，应予支持。对于双方争执的侧面圆弧造型的工程量，经审查，该部分造价已包含在中标合同包干价内。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条之规定，判决：一、由垫江县某某院在判决生效后十五日内支付某某公司工程款657566.62元，两年后无质量问题（15日内）无息支付余款13420元。二、驳回某某公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11800元、鉴定费50000元，共计61800元，由垫江县某某院负担。
垫江县某某院对一审判决不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，改判驳回某某公司的诉讼请求。其理由为:1、双方在合同中已经约定，合同价款采用包干价的方式结算；按照司法解释，该院只应支付合同约定的价款788890元。2、某某公司主张的超过合同约定的工程款部分，系该公司未经发包人同意，自行变更施工内容、增加工程量所致，不应得到支持。一审判决在没有任何证据的情况下，认定施工内容的变更经过该院同意，违背事实。一审法院据此判决该院支付增加的工程款，也违反了双方合同第29.2条“因承包人擅自变更设计发生的费用和由此导致发包人的直接损失由承包人承担”的约定。按照招标文件第13.6条约定和合同第二条的约定，某某公司完成的工程也是在包干价的计价范围之内，不应另行计价。3、按照证据规则，鉴定人应当出庭接受质询，而本案中的鉴定人没有出庭接受质询，故对鉴定结论不应采信。此外，在双方发生纠纷前，垫江县财政局曾经委托重庆金汇工程造价咨询事务所对该工程的造价进行过审计，审定金额为（略）.79元；后又委托重庆银信建设工程咨询有限公司进行审计，审定金额也只有（略）.30元，均与海特公司审定的结果相差较大，说明海特公司的鉴定结论存在错误，不应采信。一审法院拒绝重新鉴定，也违反了证据规则，请求准予重新鉴定。
某某公司辩称:1、双方合同约定的施工面积只有1130平方米，而实际施工的面积达到3200平方米，增加的工程部分，均是经过垫江县某某院同意的，有变更通知单为证。在几次验收中，垫江县某某院的法定代表人王某均同意按照实际面积结算。2、鉴定机构是经双方共同选定的，鉴定人到现场进行核实，并听取双方意见后才作出鉴定结论，一审法院也组织双方进行了质证。虽然鉴定人没有到庭接受质询，但对质证意见出具了书面回复意见。一审中，垫江县某某院并未提供证据证明鉴定结论存在需重新鉴定的情形。3、虽然垫江县财政局曾经对该工程的造价进行过审计，但只是单方委托，审计机构也未到现场进行核实，不应采信。请求驳回上诉，维持原判。
本院二审查明:垫江县某某院与某某公司在《垫江县某某院综合楼及外墙装饰工程合同》第三章(专用条款)第六条第二款中约定:本合同价款采用固定合同价格。2009年7月21日，垫江县某某院、某某公司及该工程设计单位、垫江县质检站等单位共同召开工程竣工验收会议，确认装饰工程的招标面积为1130平方米，实际施工面积约为3200平方米。会上，垫江县某某院法定代表人王某同意按照实际施工的工程量结算工程款。2009年8月至9月，垫江县某某院、某某公司、设计单位重庆惠邦建设工程有限公司、监理单位重庆海新工程监理咨询有限公司补签了21份《设计变更单》，确认了变更施工的范围和内容。
一审诉讼中，一审法院组织垫江县某某院与某某公司对重庆海特工程造价咨询有限责任公司的鉴定结论进行了庭审质证，鉴定人未出庭接受质询。后重庆海特工程造价咨询有限责任公司针对垫江县某某院的质证意见出具了《书面回复》。2011年10月26日，一审法院组织双方当事人对该《书面回复》进行了质证。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案的争议焦点是：一、垫江县某某院应否支付变更部分的工程价款。二、重庆海特工程造价咨询有限责任公司鉴定结论应否采信，应否准予重新鉴定。
关于焦点一。《中华人民共和国合同法》第七十七条规定，当事人协商一致，可以变更合同。本案中，虽然双方在合同中约定工程的计价方式为固定价格，但从某某公司提交的有双方签章的《设计变更单》及2009年7月21日《会议纪要》看，某某公司对施工范围、内容进行变更，是经过垫江县某某院的同意的，垫江县某某院法定代表人王某亦在公开场合同意按照实际施工的工程量结算工程款。从变更的内容看，新增的施工范围如大楼侧面、背面等的装饰施工等，并未包含在原合同的范围之内。因此，垫江县某某院应当支付增加部分工程量的价款。
关于焦点二。一审中，双方当事人已经对相关鉴定结论进行了质证，鉴定机构针对垫江县某某院对于鉴定结论的质疑，也按照法律规定以书面形式作了回复，一审法院也组织双方对该回复进行了质证，故一审法院采信该鉴定结论并据此作出判决，并无不当。垫江县某某院仅以鉴定人未出庭接受质询为由否定鉴定结论的效力，于法无据。对于其以鉴定结论与垫江县财政局委托审计的审定数额相差较大为由要求重新鉴定的请求，因该情形不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等应予准许重新鉴定的法定情形之一，不予准许。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10510元，由垫江县某某院负担。
本判决为终审判决。
审判长李某某
代理审判员简某某
代理审判员王某
二○一二年三月二十一日
书记员洪某
