上诉人（原审原告）江某，女，汉族，X年X月X日生。

委托代理人张某某，男，汉族，X年X月X日生。

委托代理人鲁义刚，河南天风律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）黄某，男，汉族，X年X月X日生。

委托代理人田庆勇，河南庆勇律师事务所律师。

原审第三人刘某，男，汉族，X年X月X日生。

上诉人江某因与被上诉人黄某、原审第三人刘某侵权纠纷一案，不服河南省信阳市新县人民法院（2011）新民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人江某的委托代理人鲁义刚，被上诉人黄某及其委托代理人田庆勇，原审第三人刘某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明，2005年被告黄某开发位于新县X街北出口，南与胡勇住宅楼相邻处商住楼。2006年8月25日，原告江某与被告黄某协商签订了集资建房合同，将商住楼的南梯五楼北套出售给原告江某。2008年8月份第三人刘某搬入该楼原告房屋上的顶层居住。现原告主张其楼上造型是隔热层，应归房主所有，开发商无权处分，双方恶意串通侵犯其合法权利。被告及第三人均主张双方并无买卖协议，只是借第三人居住，而且并不是隔热层而是一层能住人的房子。另查明，争议的房屋室内最低处2.2米，最高处2.6米，室内户型设计是三室一厅一厨一卫。

原审认为，原告未能提供证据证明被告与第三人间所转的房屋其享有合法的产权，或是证明被告与第三人的行为侵犯了其合法权益，并影响了其对自己所居住房屋的使用权。因此，原告要求第三人搬出隔热层的诉讼请求，本院不予支持。本案经本院主持调解，双方未能达成一致意见。故根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告江某要求第三人刘某搬出隔热层的诉讼请求。

原审原告江某不服一审判决，上诉称：一，原判认定楼上造型是一层住房而不是楼顶隔热层是认定事实错误。二，一审判决认为上诉人未能提供证据证明其对楼顶隔热层部分拥有产权，或是证明被上诉人与第三人的行为侵犯了其合法权益并据此驳回上诉人诉讼请求的观点也是站不住脚的。三，被上诉人和第三人的行为应认定为建设单位或者其他行为人擅自占用、处分业主共有部分，改变其使用功能的行为。四，被上诉人和第三人的行为不但侵犯了上诉人对楼顶的共有权，还对上诉人的生活造成了严重影响。请求撤销原判，予以改判。

被上诉人黄某辩称，1，被答辩人楼上的顶层实际上是一层住房，而不是被上诉人所主张的隔热层。2，答辩人作为开发商有权对该层住房自由处理。3，被答辩人称楼上第三人影响其生活，这是住楼房都有的，与我们没有直接因果关系。

二审查明的事实与原审基本一致。

本院认为，上诉人与被上诉人所争议的是一层简易住房，不是隔热层，上诉人对顶楼房屋无相关证据证明其拥有，故其上诉要求第三人搬出无事实和法律依据；二审上诉人的上诉理由改变了一审诉讼请求，本院不予审查。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费500元由上诉人江某承担。

本判决为终审判决。

审判长徐贵瑛

审判员刘某成

审判员吕树利

二O一二年五月二十日

书记员李某(兼)