上诉人（原审原告）肖某。

委托代理人余某某。

委托代理人谢某某。

被上诉人（原审被告）南宁市工业基本建设公司。

法定代表人秦某。

委托代理人颜某某。

委托代理人廖某某。

上诉人肖某因与被上诉人南宁市工业基本建设公司（以下简称工业建设公司）劳动争议纠纷一案，不服南宁市X区人民法院（2011）西民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年2月6日受理后，依法组成合议庭，并于2012年2月29日组织当事人到庭就本案争议事项进行了调查、询问和辩论。上诉人肖某及其委托代理人余某某、谢某某，被上诉人工业建设公司的委托代理人颜某某、廖某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院审理查明：工业建设公司系经营建筑工程施工的企业，肖某从1980年到工业建设公司处工作，属于工业建设公司的在册职工。仲裁庭审阶段，肖某自认从1993年5-7月左右不再到工业建设公司处上班，工业建设公司不再发工资给肖某。

1997年1月20日，工业建设公司作出了《关于对凌华等十八人的除名通知》，根据工业建设公司1996年7月15日、17日刊登在《南宁晚报》的《通知》精神，包括肖某在内的18人未按规定期限回工业建设公司处办理登记手续，经职代会主席团讨论，决定对肖某等18人予以除名。

1998年11月4日，工业建设公司在《南宁晚报》刊登公告，要求：“凡是我公司在册职工，请于1998年11月15日前回公司签订劳动合同和缴纳养老保险费”。1999年1月20日，工业建设公司再次在《南宁晚报》刊登公告，要求凡未回工业建设公司处办理养老保险和签订劳动合同手续的职工于1999年2月10日前回公司办理，逾期自误。

1999年8月27日，经工业建设公司第七届第二次职工代表大会讨论通过《关于处理公司有关职工劳动关系的决议》（以下简称《决议》），写明：“公司对请长假、‘两不找’（公司不找职工干活，职工不找公司开工资）的人员要进行一次清理，了解这些人员的现状，对通知后不能回公司的人员，可依照有关规定解除劳动关系。对通知后虽然能回到公司报到的人员，要向他们宣传市政府《通知》精神，指明属于‘两不找’人员，公司不再与其签订劳动合同，应解除劳动关系。”1999年10月30日，工业建设公司向肖某出具《通知》，称根据《关于做好国有企业下岗职工基本生活保障和再就业工作的通知》（[南府法（1999）X号]）和工业建设公司的上述决议精神，肖某属于“两不找”人员，决定从1999年10月30日起解除其与工业建设公司的劳动关系，并不负责肖某的任何费用。肖某于2010年4月19日签收该通知。

另查明：2010年7月15日，肖某向南宁市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令：一、撤销工业建设公司1999年10月30日作出的《决议》和除名通知，恢复与肖某的劳动关系，并于1999年1月起续签无固定期限劳动合同关系；二、工业建设公司为肖某缴纳1991年1月1日至2010年7月的养老保险和2002年1月至2010年7月的医疗保险金。同年11月3日，该委作出南劳仲裁字[2010]X号仲裁裁决书，裁决工业建设公司为肖某缴纳1991年1月至1999年10月养老保险费，驳回了肖某的其他申诉请求。肖某不服该仲裁裁决，向法院提起诉讼，请求判令：1、撤销工业建设公司1999年10月30日作出的《关于处理公司有关职工劳动关系的决议》和除名通知，恢复与肖某的劳动关系，并于1999年1月起到现在确定肖某与工业建设公司之间无固定期限劳动合同关系；从2010年4月19日起续签无固定期限劳动合同；2、本案诉讼费由工业建设公司承担。

一审法院认为：肖某工业建设公司于1980年起即成立事实劳动关系，对该事实双方均予认可，予以确认。关于本案是否超过诉讼时效的问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（二）项规定，本案系因解除劳动关系产生的争议，肖某于2010年4月19日签收《通知》，该日即为劳动争议发生之日。肖某于2010年7月15日申请劳动仲裁，并未超过诉讼时效。对工业建设公司以本案争议超过诉讼时效来抗辩的主张，不予支持。

肖某属工业建设公司的在册职工，双方未签订书面劳动合同。肖某认为其一直在工业建设公司处上班，并就该主张提供了证人证言及建设工程内部承包合同。证人证言反而证实了肖某的工资并不是由工业建设公司发放，而建设工程内部承包合同无法体现肖某为工业建设公司提供劳动的情况。从工业建设公司提供的证据来看，工业建设公司通过报纸公告的方式通知包括肖某在内的全体在册职工回单位办理养老保险手续和签订劳动合同，但肖某并未回工业建设公司处办理相关手续，加上肖某在仲裁阶段自认的事实，故确认肖某从1993年起不再到工业建设公司处上班。工业建设公司作出的《关于处理公司有关职工劳动关系的决议》依照南宁市人民政府《关于做好国有企业下岗职工基本生活保障和再就业工作的通知》（[南府法（1999）X号]），经过职工代表大会讨论，程序上符合《中华人民共和国劳动法》第四条之规定。肖某认为职工代表大会到会人员组成不合法，但仅有本人陈述，并无充分证据予以佐证，且工业建设公司不予认可，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条：“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”对肖某该主张，不予采信，故确认该决议合法有效。而工业建设公司依据该决议内容于1999年10月30日作出解除与肖某劳动关系的《通知》，符合《中华人民共和国劳动法》第二十五条用人单位可以行使解除权的情形，该通知并无不当，予以确认。尽管该通知早已做出，但并无证据显示工业建设公司作出该通知后立即向工业建设公司进行过通知和送达。相反，双方均认可工业建设公司系于2010年4月19日才该通知，因此该通知于该日起对肖某发生法律效力。确认双方劳动关系自2010年4月19日起解除。虽然双方劳动关系于2010年才解除，但由于肖某长期不在工业建设公司处上班，与工业建设公司互不负劳动权利义务，其要求确认从1999年1月起与工业建设公司存在无固定期限劳动合同关系并要求与工业建设公司签订无固定期限劳动合同的诉讼请求没有事实及法律依据，不予支持。关于社会保险的问题，暂不属于人民法院的受案范围，不予处理。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四条、第二十五条以及最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条之规定，判决如下：一、驳回肖某要求撤销工业建设公司1999年10月30日作出的除名通知的诉讼请求；二、驳回肖某要求确认与工业建设公司自1999年1月起存在无固定期限劳动合同关系的诉讼请求；二、驳回肖某要求与工业建设公司自2010年4月19日起签订无固定期限劳动合同的诉讼请求。案件受理费10元（肖某已预交），由肖某负担。

上诉人肖某上诉称：一审对被上诉人所有制的性质、地某、管理制度等认识不清。1、被上诉人的性质。被上诉人是1980年2月6日在市工商局注册登记为集体所有制性质的企业，至今未变。2、被上诉人的社会地某。被上诉人组建后至2003年10月前，隶属市经委直属领导，党政主要管理人员由其党政批准和任命。2003年10月后划由南宁振宁资产经营有限责任公司(下称振宁公司)管理。振宁公司对被上诉人属行政行业指导管理。被上诉人应以其全部财产独立承担民事责任，实行民主管理，经营管理的重大问题，由职工(代表)大会决定。3、被上诉人内部的经营管理。市经委批文明确规定保留轻工局、纺织局、机械局三个修建队的建制，实行公司、队两级核算，公司统负盈亏。根据这一精神，被上诉人实行的经营管理方式是各队(下称工程处)自接生产任务，集体承包核算，按完成工程任务结算总价向被上诉人交管理费至今也未变。二、一审对上诉人、被上诉人纠纷争议的劳动关系，与社会保险的主次不清，适用法律法规不当。1、一审认定上诉人、被上诉人于1980年起即成立事实劳动关系，双方均认可是正确的。但是判决被上诉人解除上诉人劳动关系为2010年4月19日起解除，与事实不符，是为被上诉人免除为上诉人缴纳社会保险费的法定义务和不计发歇业补偿金。在认定被上诉人除名和解除职工劳动关系时，把上诉人认定为长期不到被上诉人处上班，工程内部承包合同无法体现上诉人为被上诉人提供劳动的情况就不符合被上诉人的经营管理方式。上诉人还有证人证言证明上诉人在工程处没有脱岗的事实。被上诉人还于1993年7月30为上诉人办理《企业职工浮动转固定工资审批表》和于1994年12月29日办理《企业职工工资套改个人审批表》，说明上诉人一直为被上诉人提供劳动服务。被上诉人却没有提交上诉人工作派工单和计发工资的材料证据。2、按《劳动法》和《社会保险法》相关规定，被上诉人为上诉人缴纳社会保险费是法定义务，解除上诉人劳动关系，也不因此而免除被上诉人的法定义务。一审称社会保险问题暂不属人民法院的受理范围，属判决不当。三、一审对被上诉人以职代会主席团和主席团(扩大)会议决定经营管理重大问题及不符合职代会代表比例的职代会决议的处理问题是错误的。一审未认定主席团和主席团扩大会议的决定和不符代表比例会议决议，未经职工(代表)大会通过的决定、方案、决议无效，没有给予否定。被上诉人1997年1月20日除名包括上诉人在内的18名职工是职代会主席团研究决定的，是不是被上诉人打着主席团和主席团扩大会议的旗号还很难确认。被上诉人于1999年8月27日召开的七届二次职代会，被上诉人出示的58名签到代表的职位就不符合《广西区企业职工代表大会工作规范》第21条规定的比例，代表不符合比例大会不能开，还有不是职工代表参加的职工代表大会通过的决议，故所作决定无效。这个职工代表大会通过的决议认为职工在外有单位、有工作、有固定收入、有营业执照等，把职工都列为“两不找”人员，没有证据。于1999年10月30日前，除科室管理人员和已离退休人员外，都给在职职工准备了一份解除你的劳动关系，不负责你的任何费的“两不找”通知，谁来找公司办事，就填上名盖上章要求签字，否则就不给办事，这样的事反而认定为有效。上诉人2010年4月15日在“两不找”通知上签字，对此上诉人已上诉。一审却认定上诉人、被上诉人均认可，这是强加于上诉人的认定。四、一审对被上诉人关于现已歇业，全员解除劳动关系，不可能续签劳动合同问题。被上诉人通过歇业晒壳，全员解除劳动关系是明显违法的。被上诉人原党政工主要成员自聘留守经营，纯属欺骗和借歇业晒壳之机强占和侵吞集体财产。请求法院判令：撤销一审判决，并改判，1、撤销被上诉人1999年10月30日作出的《关于处理公司有关职工劳动关系的决议》和除名通知，恢复与上诉人的劳动关系，并于1999年1月起到现在确定上诉人与被上诉人之间无固定期限劳动合同关系；从2010年4月19日起续签无固定期限劳动合同；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人工业建设公司辩称：本案一审法院已查明事实的真相，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。

双方当事人争议的焦点为：1.被上诉人于1999年10月30日作出的《通知》是否合法有效双方劳动关系是否已经解除2.上诉人与被上诉人之间是否从1999年1月起成立无固定期限的劳动合同关系双方应否至2010年4月19日起签订无固定期限劳动合同

上诉人肖某为证明其主张向二审法院提交证据：1、上诉人肖某1994年企业职工工资套改个人审批表，2、肖某1993年企业职工浮动转固定工资审批表，上述两份证据证明上诉人肖某直至1994年还在公司上班。

被上诉人工业建设公司对上诉人肖某提交的上述证据的真实性无异议，但是并不能证明肖某当时还在公司上班，因为当时不上班的员工公司照样给其办理工资调整。

本院对上述证据经审查认为：被上诉人工业建设公司对上诉人肖某提交的上述证据的真实性无异议对该证据真实性本院予以确认，但不能确定该时间内上诉人肖某是否上班。

本院对当事人争议事实的分析和认定：关于上诉人工作的时间问题，根据上诉人在劳动仲裁时的自认，其于1993年5-7月左右已经不再上班。关于被上诉人是否曾于1996年7月15日、17日在《南宁晚报》上刊登刊登《通知》，由于本案中被上诉人主张解除劳动关系的依据是1999年10月30日被上诉人向上诉人出具的《通知》，且被上诉人并未提供证据证明其刊登了上述《通知》，故对其刊登《通知》的事实本院不予确认，但是被上诉人确于1997年1月20日作出了《关于对凌华等十八人的除名通知》。

双方当事人对一审查明的其他事实均无异议，本院予以确认。

本院认为：上诉人与被上诉人自1980年开始建立事实劳动关系，根据上诉人在劳动仲裁时的自认，其于1993年5-7月左右已经不再上班，其与被上诉人之间不再形成管理关系。被上诉人曾于1998年11月4日、1999年1月20日两次在《南宁晚报》刊登公告，要求上诉人回单位办理签订劳动合同和缴纳养老保险费手续，但上诉人均未回被上诉人处报到及办理上述手续。上诉人主张其一直还上班，但并未提供充分证据证明，对其主张本院不予确认。故被上诉人于1999年8月27日经公司第七届第二次职工代表大会讨论通过《关于处理公司有关职工劳动关系的决议》并据此于1999年10月30日向上诉人出具《通知》，明确肖某属于“两不找”人员，从1999年10月30日起解除其与被上诉人的劳动关系。被上诉人解除其与上诉人之间的劳动关系，符合法律规定，合法有效，双方的劳动关系已经于1999年10月30日解除。上诉人于2010年4月19日签收上述《通知》并不能否认双方的劳动关系已经于1999年10月30日解除的事实。上诉人诉请撤销被上诉人1999年10月30日作出的《关于处理公司有关职工劳动关系的决议》和除名通知，恢复与上诉人的劳动关系，并于1999年1月起到现在确定上诉人与被上诉人之间无固定期限劳动合同关系，从2010年4月19日起续签无固定期限劳动合同，没有事实与法律依据，对其诉讼请求，本院不予支持。关于社会保险的问题，暂不属于人民法院的受案范围，不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元（上诉人肖某已预交），由上诉人肖某负担。

本判决为终审判决。

审判长李某

审判员邓某

代理审判员王瑛瑛

二○一二年三月六日

书记员骆春利