上诉人（原某第三人）晋江市味力食品有限公司，住所地福建省晋江市X村。

法定代表人郑某，董事长。

委托代理人赵某某，男，汉族，X年X月X日出生，晋江市味力食品有限公司员工，住（略）。

被上诉人（原某原某）东莞徐某食品有限公司，住所地广东省东莞市X区。

法定代表人徐某，总经理。

委托代理人张某某，女，汉族，X年X月X日出生，东莞徐某食品有限公司北京分公司职员，住（略）。

委托代理人曾某，女，汉族，X年X月X日出生，东莞徐某食品有限公司职员，住（略）。

原某被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人何某，主任。

委托代理人原某某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

原某第三人李某乙，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。

上诉人晋江市味力食品有限公司（简称味力公司）因商标异议复审行政纠纷一案,不服北京市第一中级人民法院（2011）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2012年2月21日受理后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

针对东莞徐某食品有限公司（简称徐某公司）、李某乙就味力公司申请注册的第（略）号“慕司”商标（简称被异议商标）提出的商标异议复审申请，国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2011年8月29日作出商评字〔2011〕第X号《关于第（略）号“慕司”商标异议复审裁定书》（简称第X号裁定），裁定被异议商标准予注册。徐某公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。

北京市第一中级人民法院认为：根据徐某公司在诉讼中提交的证据，可以证明“慕司”和“慕斯”系同义词，均为英文“x”的音译，其含义指奶油冻，指定使用在“牛奶制品、果冻”等商品上，系直接表示商品成分，或者商品类型，违反了《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十一条第一款第（二）项的规定。上述证据虽然未在评审阶段提交，但其均涉及相关消费者对被异议商标含义的理解，人民法院对此可以依职权进行判断，故徐某公司在诉讼阶段提交的证据亦应当予以考虑。

综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决：一、撤销第X号裁定；二、商标评审委员会就徐某公司针对第（略）号“慕司”商标提出的异议复审申请重新作出裁定。

味力公司不服原某判决，向本院提起上诉，请求撤销原某判决，维持第X号裁定。其主要理由为：原某法院错误采信并无证明力的证据，错误认定“慕司”和“慕斯”系同义词，而商标局最新明确的产品名称是“慕斯”。原某法院适用《商标法》第十一条第一款第（二）项属于适用法律错误。

商标评审委员会、徐某公司、李某乙服从原某判决。

本院经审理查明:

味力公司于2001年5月28日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册“慕司”商标（即被异议商标），申请号为第（略）号，指定使用商品为第29类肉、鱼制食品、水果罐头、蜜某、干蔬菜、牛奶制品、食用油、水果色拉、果冻、精制坚果仁。商标局经初步审定，于2002年2月28日刊登在第821期《商标公告》上。

在法定期限内，东莞徐某记食品有限公司（简称徐某记公司）、李某乙向商标局提出异议申请，商标局经审理，于2007年12月29日作出（2007）商标异字第X号《“慕司”商标异议裁定书》（简称第X号裁定），裁定被异议商标不予核准注册。味力公司不服，于2008年1月29日向商标评审委员会申请复审。徐某记公司于2008年7月28日提交了异议复审答辩。2009年6月5日，徐某记公司与徐某公司共同向商标评审委员会提交承继声明，称徐某记公司将已注册之商标均已转让给徐某公司，由徐某公司承受徐某记公司异议答辩人的地位，并承担相应的法律后果。

2011年8月29日，商标评审委员会作出第X号裁定，该裁定列明徐某公司为被申请人。商标评审委员会在第X号裁定中认定：徐某公司提交的证据无法证明被异议商标与英文“x”之唯一对应的译文关系，本案不能以英文“x”的中文含义（奶油冻、护发定型乳剂）来直接界定被异议商标所指含义。徐某公司与李某乙亦未提交证据证明中文“慕司”一词的确切含义，不能认定被异议商标属于《商标法》第十一条第（二）项所指仅仅直接表示了产品特点的情形；其次，徐某公司和李某乙提交的证据不足以证明“慕司”一词已为行业内生产者在果冻、肉、蜜某等商品上广泛使用，并为相关公众普遍认知，难以认定被异议商标“慕司”为行业内使用的通用名称，属于《商标法》第十一条第一项所指仅有本商品通用名称的情形。综上，依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定：被异议商标予以核准注册。

在原某诉讼中，徐某公司向原某法院补充提交了新的证据材料：1、百度百科中关于“慕斯”的解释，称：“慕斯与慕司是同义词，慕斯的英文是x，是一种奶冻式的甜点，可以直接吃或者做蛋某夹层，是用明胶凝结乳酪及鲜奶油而成”。2、2008年8月中国轻工业出版社出版的《现代中西式糕点制作技术》，记载有：“慕斯（x），是一种含打发奶油的轻质甜点”。另外还记载有“柠檬慕斯”、“冷冻巧克力/水果慕斯”及“抹茶慕司”的制作方法。3、2009年4月中国轻工业出版社出版的《中华烘焙食品大辞典—产品及工艺分册》，记载有：“慕斯蛋某（x），起源于法国，以牛乳、糖、蛋某、食用胶为主要原某，以搅打奶油为主要充填材料而成的装饰蛋某或夹心蛋某。此外记载有水果类慕斯、乳酪类慕斯、坚果类慕斯、茶类慕斯、水果果冻类慕斯”。

在本案二审审理过程中，味力公司提交了2012年1月1日起实行的《类似商品和服务区分表》基于尼斯分类第十版，用于证明商标局认可的中文译音是“慕斯”。

上述事实有经庭审质证的被异议商标档案、第X号裁定、第X号裁定、异议复审申请书、异议复审答辩书、当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为:本案二审的审理焦点问题是被异议商标“慕司”注册和使用是否违反《商标法》第十一条第一款第（二）项的规定。

《商标法》第十一条第一款规定，下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图某、型号的；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原某、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）缺乏显著特征的。这是对注册商标应具有显著特征，以起到区分商品来源作用的要求。根据该条规定，缺乏显著特征的商标不得作为商标注册。

本案中，被异议商标为“慕司”，并非中文固定词语，而英文“x”的中文含义系指奶油冻，其中文音译可以为“慕斯”亦可以为“慕司”，徐某公司在诉讼中提交的证据中既有使用“慕斯”又有使用“慕司”的情形，可以证明“慕斯”和“慕司”均为“x”的音译，将“慕司”指定使用在“牛奶制品、果冻”等商品上，系直接表示商品成分，或者商品类型，违反了《商标法》第十一条第一款第（二）项的规定，原某法院对此认定正确。徐某公司在诉讼中提交的证据虽然未在评审阶段提交，但其均涉及相关消费者对被异议商标含义的理解，原某法院予以考虑，并无不妥。味力公司在诉讼中提交的《类似商品和服务区分表》基于尼斯分类第十版虽然仅使用了“慕斯”，但并不能排除相关公众易将“x”认读为“慕司”，故本院对味力公司的相关主张不予支持。

综上，原某判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。味力公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原某。

本案一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳），二审案件受理费一百元，由晋江市味力食品有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长李某乙蓉

代理审判员孔庆兵

代理审判员马军

二0一二年四月九日

书记员郭雪洁