上诉人（原审原告）泰山石膏股份有限公司，住所地山东省泰安市X区大汶口。

法定代表人贾某，董事长。

委托代理人李某，北京市通商某师事务所律师。

委托代理人陈敬，北京市通商某师事务所律师。

被上诉人（原审被告）国家工商某政管理总局商某评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人何某，主任。

委托代理人后某某，该商某评审委员会审查员。

原审第三人晋州市装饰材料厂，住所地河北省晋州市X镇北赵家庄。

法定代表人张某，厂长。

委托代理人牛云峰，河北元泰律师事务所律师。

委托代理人马立文，北京市共和律师事务所律师。

上诉人泰山石膏股份有限公司（简称泰山公司）因商某异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2011年12月26日受理后，依法组成合某庭对本案进行了审理。2012年2月8日，上诉人泰山公司的委托代理人陈敬、李某，被上诉人国家工商某政管理总局商某评审委员会（简称商某评审委员会）的委托代理人后某某，原审第三人晋州市装饰材料厂（简称晋州材料厂）的委托代理人牛云峰、马立文到本院接受了询问。本案现已审理终结。

第（略）号“泰山云及图”商某（简称被异议商某）由晋州材料厂于2004年11月19日向国家工商某政管理总局商某（以下简称商某）提出注册申请并于2007年11月7日被初步审定，指定使用在国际分类第19类非金属建筑材料、非金属板、石膏板商某上。

第（略）号“泰山及图”商某（简称引证商某）由山东省泰安泰山纸面石膏板总厂于1996年3月22日向商某提出注册申请并于1997年7月28日获准注册，核定使用在国际分类第19类石膏板商某上。2002年11月14日，经商某核准，该商某被转让给山东泰和东新股份有限公司（以下简称泰和东新公司），2008年7月23日其注册人名义变更为泰山公司。经续展，该商某专用权期限截止到2017年7月27日。

被异议商某被初步审定后，泰和东新公司针对该商某向商某提出商某异议申请，商某经过审查，于2009年12月23日作出（2009）商某异字第X号商某异议裁定书（简称第X号裁定），裁定被异议商某予以核准注册。

2007年8月14日，经国家工商某政管理总局核准，泰和东新公司名称更名为泰山公司。

泰山公司不服商某作出的第X号裁定，于2010年1月22日向商某评审委员会提出商某异议复审申请。

2010年11月29日商某评审委员会作出商某字[2010]第X号《关于第（略）号“泰山云及图”商某异议复审裁定书》（简称第X号裁定），依据《中华人民共和国商某法》（简称《商某法》）第三十三条、第三十四条的规定，裁定被异议商某予以核准注册。

泰山公司不服第X号裁定，在法定期限内向北京市第一中级人民法院提起诉讼

北京市第一中级人民法院认为：本案的焦点问题为争议商某的注册是否违反《商某法》第二十八条的规定。

被异议商某由中文“泰山云”和图形部分组成，引证商某由中文“泰山”和图形组成。上述两商某中的“泰山”为我国相关公众熟知的著名旅游景点，具有其特定含义，而被异议商某中的“云”字亦指代特定事物，故被异议商某中的“泰山云”与引证商某中的“泰山”各自具有特定含义，具有一定区别。此外，引证商某中另含有图形部分，且所占比例较大，也是该商某的主要识别部分之一，其与被异议商某的图形部分在图形构成和外观上存在明显差异，在视觉效果上可以明显区分。综上，被异议商某与引证商某存在显著区别，相关公众对二者可以明显区分，不会引起混淆和误认。因此，被异议商某与引证商某未构成近似商某。第X号裁定的相关认定正确，应予支持。

泰山公司提交的证据可以证明引证商某经过广泛的宣传和使用具有了一定知名度，但如前所述，在引证商某与被异议商某可以明显区分的情况下，被异议商某的申请注册不会造成相关公众的混淆和误认，亦不能认定被异议商某的申请注册违反了《商某法》第二十八条的相关规定。

泰山公司另主张某泰山公司未提出相应请求的情况下，第X号裁定中关于被异议商某在非金属建筑材料、非金属板商某上的注册申请未违反《商某法》第二十八条的规定和引证商某未构成驰名商某的两项认定不当。因泰山公司在商某异议复审申请书及补充理由中并未提出对被异议商某指定使用在非金属建筑材料、非金属板商某上的注册申请不予核准的评审请求，亦未要求认定引证商某为驰名商某，其在评审阶段的补充理由书中明确主张某商某评审委员会提交的相关证据仅是为了证明引证商某拥有极高的知名度，故第X号裁定中的上述两项认定结论超出了泰山公司的评审请求范围。但本案的焦点问题在于被异议商某与引证商某是否构成近似商某，第X号裁定的上述两项认定并不影响本案焦点问题的认定结论。此外，泰山公司还列举了其他“泰山”商某受到保护的案件，但因上述案件的具体情况与本案不同，因此上述案件的结论不能当然适用于本案。因此泰山公司的上述主张某能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商某评审委员会第X号裁定。

泰山公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及商某评审委员会第X号裁定。其主要理由是：1、原审判决认定事实错误。依照我国相关法律及司法解释的规定，以相关公众的一般注意力为标准，综合某察被异议商某与引证商某本身的对比情况以及两商某的显著性和知名度，若同时使用在“石膏板”商某上，容易导致相关公众的混淆和误认，两商某构成使用在相同或者类似商某上的近似商某。原审判决的认定不仅存在错误之处，亦与原审法院此前在类似案件中作出的生效判决书中的认定相互矛盾。2、第X号裁定超出评审范围对商某类别及驰名商某等问题作出认定，原审判决在评述该裁定的超裁问题时适用法律错误。3、原审法院漏审被异议商某的注册是否损害上诉人商某权问题，亦未对商某评审委员会的漏审错误进行全面审查。本案中上诉人用以对比的引证商某还包括“泰山西湖及图”商某、“泰山王”商某等。

商某评审委员会、晋州材料厂服从原审判决。

本院经审理查明：被异议商某（见下图）由晋州材料厂于2004年11月19日向商某提出注册申请并于2007年11月7日被初步审定，指定使用在国际分类第19类非金属建筑材料、非金属板、石膏板商某上。

被异议商某（略）

引证商某（见下图）由山东省泰安泰山纸面石膏板总厂于1996年3月22日向商某提出注册申请并于1997年7月28日获准注册，核定使用在国际分类第19类石膏板商某上。2002年11月14日，经商某核准，该商某被转让给泰和东新公司，2008年7月23日其注册人名义变更为泰山公司。经续展，该商某专用权期限截止到2017年7月27日。

引证商某（略）

被异议商某被初步审定后，泰和东新公司针对该商某向商某提出商某异议申请，商某经过审查，于2009年12月23日作出第X号裁定，该裁定认定被异议商某与泰和东新公司引证在先已经注册的“泰山”系列商某未构成近似商某。商某依据《商某法》第三十三条的规定，裁定被异议商某予以核准注册。

2007年8月14日，经国家工商某政管理总局核准，泰和东新公司名称更名为泰山公司。

泰山公司不服商某作出的第X号裁定，于2010年1月22日向商某评审委员会提出商某异议复审申请，其理由为：一、泰山公司在第19类石膏板商某上在先注册了引证商某，引证商某至1995年就在国内建材市场上享有一定的知名度。后某泰山公司持续使用和大力宣传，现已成为中国最具影响力的纸面石膏板品牌。二、晋州材料厂于2004年成立，主要经营范围是石膏板的生产和销售，其2004年申请注册被异议商某时，不可能不知道泰山公司享有较高声誉的引证商某。晋州材料厂在类似商某上注册与之近似的被异议商某，是为了借引证商某的知名度误导消费者，从而获取不正当利益，因此其主观恶意十分明显。三、泰山公司拥有“泰山西湖”、“泰山王”、“泰和泰山”等一系列注册商某。被异议商某容易使消费者误认为其是泰山公司的系列商某之一。综上，泰山公司请求驳回被异议商某指定使用在国际分类第19类石膏板商某上的注册申请。

泰山公司向商某评审委员会提交了以下证据的复印件：

1、泰山大汶口石膏矿更名的通知、山东泰和泰山纸面石膏板总厂的营业执照、山东省经济体制改革委员会《关于同意设立山东泰和东新股份有限公司的函》及泰和东新公司的营业执照、泰山东新公司更名为泰山公司的企业名称变更核准通知书及泰山公司的营业执照。

2、引证商某的商某注册证、核准转让证明、续展证明和注册人名义变更证明。

3、山东省工商某政管理局于2003年7月16日颁发的泰和东新公司注册在石膏板上的“泰山”商某为山东省著名商某的证书和于2006年9月30日颁发的泰和东新公司注册并使用在石膏板上的“泰山及图”商某为山东省著名商某的证书，国家质量监督检验检疫总局于2006年9月颁发的授予泰和东新公司生产的“泰山”牌纸面石膏板为中国名牌产品的证书。

4、黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院于2007年2月1日作出的[2007]齐知初字第X号民事判决，该判决认定引证商某属于驰名商某。

5、晋州材料厂申请设立的申请书和营业执照，石家庄泰山云纸面石膏板有限公司（简称石家庄泰山云公司）的开业登记工商某询资料以及该公司2006年4月20日的股东会纪要。

6、山东省泰安市公证处于2008年5月5日出具的（2008）泰岱岳证民字第X号公证书，该公证书的内容为针对石家庄泰山云公司网站的相关介绍等内容进行网络证据保全。

7、手写的拍摄时间为2008年10月30日的石家庄泰山云公司的现场照片以及该公司的户外广告照片。

8、商某评审委员会于2008年10月20日作出的商某字[2008]第X号《关于第（略）号“泰山大汶口及图”商某争议裁定书》，该裁定认定案外人泰安市岱岳华昌纸面石膏板厂注册的第（略）号商某与本案引证商某构成使用在同一种或类似商某上的近似商某，故对该商某予以撤销。原审法院和本院针对上述裁定分别作出的（2009）一中行初字第X号和（2009）高行终字第X号行政判决，对上述裁定予以维持。

9、大庆市工商某政管理局于2006年5月22日作出的庆工商某处字（2006）第X号行政处罚决定以及相应的扣留（封存）财物通知书及财物清单。

晋州材料厂向商某评审委员会进行了答辩，其答辩的理由为：一、被异议商某与引证商某在文字和图形方面均存在明显区别，未构成近似商某。二、“泰山”系炎黄子孙共同享有的精神财富，若只由唯一主体使用，显失公平。三、引证商某虽然被司法认定为驰名商某，但依据“被动保护、个案认定”原则，上述司法认定的效力不及于本案。况且，引证商某的知名度多形成于被异议商某申请注册日之后，不应妨碍被异议商某注册。综上，被异议商某应予核准注册。

针对晋州材料厂的答辩意见，泰山公司向商某评审委员会提交了补充意见，其理由为：“泰山”是泰山公司在纸面石膏板领域长期使用的字号名称，应当受到较强的法律保护。该公司提交的证据足以证明引证商某达到了驰名的程度。被异议商某注册会损害泰山公司的利益。

上述补充理由意见书第4页最后某段另记载：“泰山公司提交的各种证据材料，仅仅是为了证明当被异议商某注册成功后某给泰山公司带来的损害，……所以泰山公司知名度的证据材料是用于证明引证商某具有的需要保护的知名度和显著性，而不影响被异议商某与引证商某构成使用在同一种或类似商某上的近似商某的认定。”

泰山公司向商某评审委员会补充提交了销售发票、各分公司营业执照、审计报告、相关行业协会关于泰山公司及其“泰山”品牌国内排行证明、泰山公司企业所获荣誉、引证商某著名商某证书、泰山公司拥有的其他商某信息、相关法院判决等证据的复印件。

商某评审委员会经过审理，于2010年11月29日作出第X号裁定。该裁定认定：一、被异议商某与引证商某中“泰山”所指向的事物不同，两商某在含义上可以相互区分，加之，商某整体外观也有较大的区别，它们并存使用在“石膏板”商某上一般不会引起消费者的混淆，故未构成《商某法》第二十八条所指的使用在同一种商某上的近似商某。又鉴于被异议商某指定使用的“非金属建筑材料”和“非金属板”与引证商某核定使用的“石膏板”功能用途有别，不属于相同或类似商某，因此，被异议商某在上述两项商某上的注册申请也未违反《商某法》第二十八条的规定。二、泰山公司在案证据不足以证明，“泰山”在被异议商某申请注册之前已成为泰山公司使用在“非金属板”等商某上的知名商某。泰山公司请求保护“泰山”商某权的主张某能成立。三、泰山公司在案证据也不足以证明，在被异议商某申请注册之前，引证商某已成为中国相关公众广泛知晓并享有较高声誉的驰名商某。泰山公司称引证商某为驰名商某应得到扩大保护的请求不能成立。综上，泰山公司所提异议复审理由不成立。依据《商某法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定被异议商某予以核准。

在本案诉讼阶段，泰山公司向原审法院提交了以下证据的复印件：

1、泰山公司的前身山东泰和泰山纸面石膏板总厂或泰和东新公司在2001年至2003年度与河北省地区的相关企业签订的有关“泰山”、“泰山王”和“五星”品牌纸面石膏板产品的工业品买卖合某或工矿产品购销合某以及2002年度河北省地区的部分销售发票。

2、相关会计师事务所针对泰山公司“泰山牌”纸面石膏板产品的2003、2004和2005年度广告费用的审计报告以及关于泰和东新公司2002、2003和2004年度的审计报告。

3、湖南湘潭地区X区工商某政管理机关的行政处罚决定书。

4、商某、商某评审委员会作出的相关裁定以及人民法院作出的相关判决。

二审诉讼中，上诉人泰山公司向本院提交了以下证据：1、2002年至2004年向采购并经销上诉人泰山公司的“泰山”牌纸面石膏板产品的河北地区经销商某具的部分发票，用以证明引证商某具有较强显著性及较高知名度；2、商某评审委员会商某字[2010]第X号争议裁定书；3、（2011）京会兴审字第3-X号审计报告，用以证明上诉人泰山公司对引证商某进行广泛宣传，进一步巩固和增强了该商某的显著性和知名度，如核准注册被异议商某，易引起相关公众的混淆误认，两商某构成近似商某。

商某评审委员会认为上述证据未在评审程序提出，不是第X号裁定作出的依据，不应予以采纳。

晋州材料厂对证据1、2的真实性合某无异议，对与本案的关联性有异议；对证据3的真实性、合某、关联性均有异议。

因上述证据在评审阶段未向商某评审委员会提交，不是第X号裁定作出的依据，故本院不予采纳。

上述事实，有被异议商某与引证商某的商某档案、商某第X号裁定、泰山公司和晋州材料厂向商某评审委员会提交的商某异议复审申请书和补充理由、相关证据材料、商某异议复审答辩书、商某评审委员会第X号裁定、泰山公司诉讼阶段提交的相关材料及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：《商某法》第二十八条规定，申请注册的商某，不得同他人在同一种商某或者类似商某上已经注册的或者初步审定的商某相同或者近似。判断商某相同或相近似，应当从商某本身的形、音、义和整体表现形式等方面，以相关公众的一般注意力为标准，采取整体观察与对比主要部分的方法，同时还应当考虑商某的显著性和知名度。本案中，被异议商某由中文“泰山云”和图形部分组成，引证商某由中文“泰山”和图形组成。被异议商某与引证商某在整体构成、读某、含义上存在明显差异。因此，被异议商某与引证商某存在显著区别，相关公众对二者可以明显区分，不会引起混淆和误认，未构成近似商某。第X号裁定及原审判决对此认定正确，上诉人泰山公司认为被异议商某与引证商某构成近似商某的上诉理由不能成立，本院不予支持。

泰山公司提交的证据可以证明引证商某经过广泛的宣传和使用具有了一定知名度，但在引证商某与被异议商某可以明显区分的情况下，被异议商某的申请注册不会造成相关公众的混淆和误认，不能认定被异议商某的申请注册违反了《商某法》第二十八条的相关规定。因此，上诉人泰山公司认为引证商某具有较高显著性和知名度，被异议商某与引证商某构成近似商某的上诉理由不能成立，本院不予支持。相关法院审理的案件的事实与本案不同，其作出的判决结果不当然适用本案。对上诉人泰山公司的相关上诉理由，本院亦不予支持。

上诉人泰山公司在商某异议复审申请书及补充理由中并未提出对被异议商某指定使用在非金属建筑材料、非金属板商某上的注册申请不予核准的评审请求，亦未要求认定引证商某为驰名商某，为了证明引证商某拥有极高的知名度，其在评审阶段向商某评审委员会提交了相关证据,其中有黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院于2007年2月1日作出的[2007]齐知初字第X号民事判决，该判决认定引证商某属于驰名商某。商某评审委员会第X号裁定中对该证据作出评述并无不妥。另外，本案的焦点问题是被异议商某与引证商某是否构成近似商某，第X号裁定中虽对被异议商某指定使用在非金属建筑材料、非金属板商某上的注册申请作出评述，但该评述并不影响本案焦点问题的认定结论。故本院对商某评审委员会第X号裁定存在的上述问题予以纠正的前提下，维持其作出的结论，对上诉人泰山公司的相关上诉理由不予支持。

商某评审委员会第X号裁定中认定，泰山公司在案证据不足以证明，“泰山”在被异议商某申请注册之前已成为泰山公司使用在“非金属板”等商某上的知名商某，泰山公司请求保护“泰山”商某权的主张某能成立。对此问题，商某评审委员会不存在漏审情况。由于上诉人泰山公司在原审诉讼过程中，并没有明确“泰山”商某权是在《商某法》第二十八条项下主张某相关商某的知名度，还是在《商某法》第三十一条项下主张某享有在先权利，因此，本案的焦点问题是被异议商某与引证商某是否构成近似商某，第X号裁定及原审判决对此已经作出认定的情况下，原审判决对“泰山”商某权是否构成上诉人泰山公司的在先权利不予评判并无不妥之处。根据本案查明的事实，上诉人泰山公司明确提出的引证商某为本案第（略）号“泰山及图”商某，因此，不存在商某评审委员会漏审其提出的其他引证商某问题。上诉人泰山公司认为商某评审委员会及原审法院漏审其诉讼请求，程序违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，商某评审委员会第X号裁定及原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人泰山公司的上诉请求和理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，本院判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各一百元，均由泰山石膏股份有限公司负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长莎日娜

代理审判员周波

代理审判员万迪

二○一二年三月十五日

书记员张某