上诉人(原审被告)成都力思特制药股份有限公司，住所地中华人民共和国四川省成都市X区。

法定代表人黄某，董事长。

委托代理人谭洪武，广东中深律师事务所律师。

委托代理人张某，男，汉族，X年X月X日出生，成都力思特制药股份有限公司职员，住（略）。

被上诉人(原审原告)安斯泰来制药株式会社，住所地

日本国东京中央区桥本町2丁目3番X号。

法定代表人森某，知识产权部部长。

委托代理人杨某，男，汉族，X年X月X日出生，中原信达知识产权代理有限责任公司专利代理人，住（略）。

委托代理人韩某，女，蒙古族，X年X月X日出生，中原信达知识产权代理有限责任公司专利代理人，住（略）。

原审被告张某，男，汉族，X年X月X日出生，北京达顺堂药店业主，住（略）。

上诉人成都力思特制药股份有限公司(简称力思特公司)因与被上诉人安斯泰来制药株式会社、原审被告张某侵犯发明专利权纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院(简称北京市第一中级人民法院)(2009)一中民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院2011年5月16日受理后，依法组成合议庭，于2011年7月6日公开开庭进行了审理。上诉人力思特公司的委托代理人谭洪武、张某，被上诉人安斯泰来制药株式会社的委托代理人杨某、韩某到庭参加诉讼。原审被告张某经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

安斯泰来制药株式会社向原审法院提起诉讼称：安斯泰来制药株式会社是发明名称为“四氢苯并咪唑衍生物的制备方法”的第ZL（略）．X号中国发明专利(简称涉案专利)的专利权人，力思特公司的产品盐酸雷莫斯琼注射液的主要成分为盐酸雷莫斯琼，是涉案专利权利要求1所述方法制备的四氢苯并咪唑衍生物中一种具体化合物的盐的形式。涉案专利的产品四氢苯并咪唑衍生物为“新产品”，在涉案专利申请日之前在中国市场上未曾出现过。力思特公司生产了相同产品，安斯泰来制药株式会社有理由相信其行为构成了侵权。具体而言，力思特公司的产品盐酸雷莫斯琼是通过涉案专利权利要求l所述方法制备的，落入了涉案专利权利要求3、6、8的保护范某，并与权利要求9所述方法制备的化合物相同。力思特公司擅自使用涉案专利技术生产、销售和许诺销售盐酸雷莫斯琼注射液，张某销售上述产品的行为，共同侵犯了涉案发明专利权。安斯泰来制药株式会社于2008年12月9日从张某处购得“成都力思特制药股份有限公司”生产的“安先美”牌盐酸雷莫斯琼注射液两箱，并对购买过程进行了公证。根据统计数据，力思特公司2006年度盐酸雷莫斯琼注射液销售额为人民币x元，2007年度为人民币（略）元，2008年度为人民币l（略）元。根据《中华人民共和国专利法》(简称专利法)第十一条、第六十条之规定，力思特公司因侵权非法获利应为人民币（略）元。综上，请求法院判令：l、力思特公司立即停止制造、销售盐酸雷莫斯琼注射液；2、张某立即停止销售盐酸雷莫斯琼注射液；3、力思特公司赔偿安斯泰来制药株式会社经济损失人民币（略）元；4、力思特公司赔偿安斯泰来制药株式会社诉讼合理支出人民币83820元。

力思特公司原审辩称：一、我公司不构成侵权。1、我公司生产盐酸雷莫斯琼注射液的生产方法不同于涉案专利。根据我公司提供的证据4原料药生产工艺的研究资料及文献资料、证据6制剂处方及工艺的研究资料及文献资料，经比对二者生产方法完全不相同。我公司的生产工艺是以外消旋的雷莫斯琼为原料，以二苯甲酰基酒石酸为拆分剂，反应产物经重结晶得到盐酸雷莫斯琼，然后得到盐酸雷莫斯琼注射液。该生产方法未落入涉案专利权利要求的保护范某，不构成侵权。2、我公司将雷莫斯琼转化为盐酸盐不构成侵权。虽然涉案专利权利要求中有这样的表述，“如需要，将上面所得化合物按常规方法转化为其药学上可接受的盐”，但是我公司产品的生产方法不具有该专利的全部技术特征，并且将四氢苯并咪唑转化为盐酸盐是常规方法，并非专利方法。二、我公司使用雷莫斯琼原料的行为不构成侵权。我公司从北京合成天地化学有限公司购进雷莫斯琼外消旋体原料，属于合法取得。涉案专利申请日为l990年2月2日，其专利保护不延及产品。我公司购入并使用雷莫斯琼原料的行为不构成侵权。三、我公司侵权获利不是人民币（略）元。安斯泰来制药株式会社补充证据艾美仕市场研究公司的报告不具有权威性，真实性某法确认，不能证明我公司的销售情况。根据法律规定，法院在确定专利侵权的赔偿数额时，一般在5000元至30万元之间确定，最多不得超过50万元。综上，请求法院判决驳回安斯泰来制药株式会社的全部诉讼请求。

张某辩称：一、本人于2008年11月与力思特公司的工作人员陈孔贤联系购买力思特公司生产的盐酸雷莫斯琼产品。陈孔贤表示可以销售此产品给我，并要求我成为其产品在北京的正式代理经销商。本人于2008年11月20日，以单价5元的价格，购买了900支盐酸雷莫斯琼产品，通过银行汇款给陈孔贤价款4500元。2008年11月21日，力思特公司通过邮寄给我盐酸雷莫斯琼产品及生产销售药品资质的文件。本人销售了该产品600支，还有300支存放于库房内。二、由于力思特公司的盐酸雷莫斯琼注射液是经过国家药监局批准生产及销售的合法药品，故本人不可能知道此产品有可能侵犯他人专利权，根据《专利法》第六十三条之规定，我不应承担赔偿责任。请求法院驳回安斯泰来制药株式会社关于要求本人赔偿其经济损失的诉讼请求。

北京市第一中级人民法院查明：1990年2月2日，山之内制药株式会社向中华人民共和国国家知识产权局（原中国专利局）申请了名称为“四氢苯并咪唑衍生物的制备方法”的第（略）.X号中国发明专利（即涉案专利），授权公告日为1995年8月13年。2005年7月1日，涉案专利的专利权人变更为安斯泰来制药株式会社。

涉案专利授权公告的权利要求共有13项，其中权利要求1为：

“涉及一种由结构式(I)

表示的四氢苯并咪唑衍生物或其药物上可接受的盐的制备方法，其中Het代表杂环基团，所述杂环基团选自吡咯烷基，哌啶基，哌嗪基，吡咯基，呋喃基，噻吩基，咪唑基，噻唑基，吡唑基，异噻唑基，噻二唑基，吡啶基，哒嗪基，嘧啶基，吡嗪基，4H-环戊噻唑基，5,6-二氢-4H-环戊噻唑基，吲哚基，异吲哚基，2,3-二氢吲哚基(二氢吲哚基)，异二氢吲哚基，吲唑基，中氮茚基，苯并噻吩基，苯并呋喃基，苯并噻唑基，苯并咪唑基，苯并唑基，4,5,6,7-四氢苯并噻吩基，2,2-二氢苯并咪唑-2-酮基，喹啉基，异喹啉基，1,2,3,4-四氢喹啉基，1,2,3,4-四氢异喹啉基，苯并嗪基，2,3-二氢苯并嗪基，吩噻嗪基和咔唑基的基团，典型地可被1至3个取代基取代，取代基选自于包括低级烷基，低级链烯基、低级炔基、C3-4环烷基-低级烷基、苯基低级烷基、低级烷氧基、硝某、羟基、低级烷氧基羰基和卤原子组成的组，以及X表示结合到杂环的氮原子或碳原子上的单键，或表示结合到杂环碳原子上的-NH-，该方法的特征在于：

a)由下式（III）

Het-X1-H(III)

所表示的胺、酰胺或脲与由式（II）

表示的羧酸或其活性某生物进行反应以制备式（Ia）所表示的四氢苯并咪唑衍生物：

式III中Het如上所限定以及X1表示结合到Het的氮原子上的单键或结合到Het的碳原子上的-NH-，

式Ia中Het和X1如上所限定；或

b)由式(IIIa)所表示的杂环化合物：Het-X2-H（IIIa）

其中Het如上所限定以及X2表示结合到Het的碳原子上的单键和式(II)

所表示的羧酸或其活性某生物进行反应，以制备式(Ib)表示的四氢苯并咪唑衍生物：

其中Het和X2如上所限定；

c)将式(Id)表示的化合物N烷基化

其中Het1表示如上所限定的Het中的、其环上存在-NH-的杂环基团，以及X表示结合到Het碳原子上的单键或-NH-，或表示结合到Het氮原子上的单键，以制备式(Ic)表示的四氢苯并咪唑衍生物：

其中Het2表示从Het1衍生而来的杂环基团，其中Het1中的-NH-被转变成Het2中的-NR4-，其中R4表示低级烷基基团、低级链烯基基团、低级炔基基团、C3~C8环烷基低级烷基基团或苯基低级烷基基团以及X如上所限定，

如需要，将上面所得化合物按常规方法转化为其药学上可接受的盐。”

安斯泰来制药株式会社提交了中华人民共和国北京市方圆公证处作出的（2008）京方圆内经证字第X号公证书（简称第X号公证书），其内容为：2008年12月3日上午，公证人员与安斯泰来制药株式会社的委托代理人来到中华人民共和国北京市X村口北京达顺堂药店，支付人民币76800元购买了力思特公司生产的“安先美”牌盐酸雷莫斯琼注射液两箱（每箱60盒，每盒5支），每支单价人民币128元，并取得了相应的“北京市商业企业专用发票”（发票号码：（略）），其上加盖有“北京达顺堂药店财物专用章”。在购买过程中，北京达顺堂药店要求至少购买两箱盐酸雷莫斯琼注射液，否则不予出售。该公证书后附有如下附件：1、（略）号发票影印件、“盐酸雷莫斯琼注射液”说明书影印件、“检验报告书”影印件，上述影印件与原件内容相符；2、购买的两箱盐酸雷莫斯琼注射液实物；3、现场拍摄的照片8张。

“盐酸雷莫斯琼注射液”说明书载明：1、本品主要成份为：盐酸雷莫斯琼；化学名称：（-）-（R）-5-[（1-甲基-1H-吲哚-3-基）羰基]-4，5，6，7-四氢-1H-苯并咪唑盐酸盐；分子式：x•HCL。2、标准文号：国药准字H（略）；生产企业：成都力思特制药股份有限公司。

原审庭审过程中，法院对第X号公证书封存的盐酸雷莫斯琼注射液实物进行了现场拆封。力思特公司对被保全物的封存情况并无异议，并且承认该物是该公司制造的。

安斯泰来制药株式会社为证明其“盐酸雷莫斯琼”产品为新产品，提交了以下证据：1、中华人民共和国北京市公证处出具的（2006）京证经字X号和（2006）京证经字X号公证书，内容为：（1）中华人民共和国国家食品药品监督管理局（简称国家药监局）核发给山之内制药株式会社的《进口药品注册证》，时间最早为1999年12月11日，药品名称为盐酸雷莫斯琼注射液，主要成分为盐酸雷莫斯琼。（2）国家药监局核发的《药品补充申请批件》和《药品注册批件》，内容为同意将原《进口药品注册证》中的公司名称和生产厂商变更为本案安斯泰来制药株式会社。2、涉案专利第一次审查意见通知书、国家知识产权局专利检索咨询中心出具的《检索报告》、美国和欧洲授权的同族专利及其权利要求书中文译文，其中，涉案专利第一次审查意见通知书中载明：“经检索，到目前为止，尚未发现破坏本专利申请新颖性某创造性某文件。”《检索报告》第4页载明：涉案专利“权利要求1-13所述方法制得的式（1）化合物，是一种具有高5-HT3受体结抗活性某新化合物。”

安斯泰来制药株式会社为证明力思特公司侵权获利情况，提交了以下证据：1、艾美仕市场研究公司出具的《医药品市场报告（医院版）》及其翻译、《医药品市场报告（医院版）注释》及其翻译，该报告显示：力思特公司2006年销售侵权产品的金额为188万元人民币；2007年销售侵权产品的金额为1273万元人民币；2008年销售侵权产品的金额为2073万元人民币；合计3534万元人民币。2、中华人民共和国北京市方圆公证处（2009）京方圆内经证字第X号公证书，内容为：互联网上对艾美仕市场研究公司的介绍、发改委及报纸媒体对我国主营化学药品的医药类公司利润率的统计和报道。

力思特公司为证明其生产的盐酸雷莫斯琼具有合法来源，以及其产品盐酸雷莫斯琼注射液的生产方法不同于涉案专利，提交了该公司在国家药监局备案的盐酸雷莫斯琼注射液的生产工艺等材料的复印件。法院前往国家药监局调取力思特公司的备案档案确认该复印件与备案档案原件一致。经查，力思特公司该备案档案主要由“药品注册批件”、“药学研究资料”、北京合成天地化学技术有限公司（简称合成天地公司）的检验报告及营业执照等部分组成。其中，“药学研究资料”部分包括了原料药的合成路线、反应化学方程式、工艺流程图、原料和试剂的来源证明文件等。在庭审中，安斯泰来制药株式会社明确表示其主张某思特公司行为构成侵权的依据是，力思特公司的原料药来源不明，在备案档案中载明的原料来源为合成天地公司，但该事实为力思特公司的单方备案行为，并未经过审核，且本案中没有证据证明力思特公司原料确系购自合成天地公司，故力思特公司在国家药监局的备案档案不足以证明其不构成侵权。力思特公司还提交了江苏增值税专用发票复印件两张，为力思特公司向案外人常州市武进亚邦医药化工有限公司（简称武进亚邦公司）购买“中间体5-[（1-甲基吲哚-3-基）羰基]-4，5，6，7-四氢苯并咪唑酸”的发票，时间为2008年5月22日和2008年6月12日，数量均为1公斤。力思特公司未提交该证据原件。

庭审中，力思特公司承认其曾经向案外人山东潍坊制药厂有限公司出售过“盐酸雷莫斯琼原料药”共计117克。但力思特公司认为，该公司生产的是盐酸雷莫斯琼，盐酸雷莫斯琼是用雷莫斯琼拆分得到的，而雷莫斯琼是合成天地公司制造的，并非该公司生产。在法庭问及力思特公司向合成天地公司购买雷莫斯琼原料的证据时，力思特公司表示，购买行为发生在2002年，且只购买过一次，没有发票或者合同可以证明。安斯泰来制药株式会社表示，经查询，合成天地公司已于2008年1月23日被工商部门吊销。

另查，涉案专利实施例44载明，采用涉案专利方法生成的化合物为（R）-（-）-5-[（1-甲基吲哚-3-基）羰基]-4，5，6，7-四氢苯并咪唑氯化物。

上述事实有涉案专利文献、第X号公证书、（2006）京证经字X号和（2006）京证经字X号公证书、《检索报告》、涉案专利的美国和欧洲同族专利及其权利要求书中文译文、艾美仕市场研究公司出具的《医药品市场报告（医院版）》及其翻译、《医药品市场报告（医院版）注释》及其翻译、（2009）京方圆内经证字第X号公证书、力思特公司在国家药监局备案的盐酸雷莫斯琼注射液的生产工艺等材料复印件、江苏增值税专用发票复印件、庭审笔录以及当事人陈述等证据在案佐证。

北京市第一中级人民法院认为，法院于2009年3月2日受理安斯泰来制药株式会社起诉，即被诉侵权行为发生在专利法修改之前，但力思特公司并未提交证据证明其已经停止侵权行为，即被诉侵权行为系持续到2009年10月1日以后。鉴于修改前后的专利法对于本案的适用除了确定赔偿数额方面有所不同之外，在其他方面并无不同，故本案仍适用修改前的于2001年7月1日开始实施的专利法，但适用修改后的专利法确定赔偿数额。

根据涉案专利文献、公证书所保全的被控侵权产品以及当庭对二者所作的比对，可以确认：被控侵权产品说明书载明：“本品主要成份为：盐酸雷莫斯琼；化学名称：（-）-（R）-5-[（1-甲基-1H-吲哚-3-基）羰基]-4，5，6，7-四氢-1H-苯并咪唑盐酸盐”，与涉案专利实施例44载明的“采用涉案专利方法生成的化合物为（R）-（-）-5-[（1-甲基吲哚-3-基）羰基]-4，5，6，7-四氢苯并咪唑氯化物”相比，二者并无不同之处，可以确认为同样的产品。

安斯泰来制药株式会社提交的涉案专利第一次审查意见通知书、国家知识产权局专利检索咨询中心出具的《检索报告》、美国和欧洲授权的同族专利及其权利要求书中文译文等证据可以初步证明，涉案专利为涉及新产品制造方法的专利。

力思特公司主张某并未制造雷莫斯琼原料，应当提交充分有效的证据以证明原料来源。该公司在国家药监局备案的盐酸雷莫斯琼注射液的生产工艺等证据不能证明其原料出处，也不能证明其产品生产方法不同于涉案专利。其主张某莫斯琼原料系来源于案外人合成天地公司，但未能提交购货发票或者合同等证据证明交易行为真实存在，现合成天地公司已经被工商部门予以吊销，无法对该事实进行证明，故力思特公司的该主张，仅限于其自述，并无确凿证据予以证实，对此不予采信。鉴于其不能证明雷莫斯琼原料来源，在存有该原料系力思特公司自产的合理怀疑的情况下，力思特公司无法证明其确系外购原料，应当视为其举证不能，由此产生的不利后果应由其自行承担。力思特公司提交的江苏增值税专用发票为复印件，且系购买盐酸雷莫斯琼原料药的发票，又与其自认的向案外人出售盐酸雷莫斯琼原料药的行为存在逻辑上的矛盾之处，故对该证据，本院不予采信。

综上，力思特公司并未举证证明其生产方法不同于涉案专利记载的生产方法，可以认定其存在生产制造雷莫斯琼原料的行为，该行为已经侵犯了安斯泰来制药株式会社的涉案专利权。

力思特公司明知其生产雷莫斯琼原料的行为系未经专利权人许可的侵权行为，仍以生产经营为目的，使用侵权产品雷莫斯琼原料拆分为盐酸雷莫斯琼原料药，并制成盐酸雷莫斯琼注射液大量对外销售，该行为同样侵犯了安斯泰来制药株式会社的涉案专利权。力思特公司应当承担停止侵权、赔偿损失等责任，张某应当承担停止侵权的责任，但是，由于目前涉案专利已经不再受到专利法的保护，故本院不再判决力思特公司、张某承担停止侵权的法律责任。安斯泰来制药株式会社提交了艾美仕市场研究公司出具的《医药品市场报告（医院版）》及其翻译、《医药品市场报告（医院版）注释》及其翻译作为索赔依据，而艾美仕市场研究公司系与本案当事人无关的第三方，其出具的市场报告具有一定的客观性，故可以作为本案确定赔偿数额的参考。具体赔偿数额将综合考量涉案专利的性某、力思特公司侵权行为的持续时间、性某、制造被控侵权产品的数量、单价、被控侵权产品的市场利润率等因素，酌情予以确定。另外，安斯泰来制药株式会社因本案诉讼支出的合理费用，理应由力思特公司承担。

北京市第一中级人民法院依照2001年7月1日实施的《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第六十条之规定，判决：一、成都力思特制药股份有限公司赔偿安斯泰来制药株式会社经济损失人民币五百五十八万五千元；二、成都力思特制药股份有限公司赔偿安斯泰来制药株式会社因本案支出的合理费用人民币八万三千八百二十元；三、驳回安斯泰来制药株式会社的其他诉讼请求。

原审判决后，力思特公司不服，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决第一、二项，即力思特公司赔偿安斯泰来制药株式会社经济损失人民币五百五十八万五千元；力思特公司赔偿安斯泰来制药株式会社因本案支出的合理费用人民币八万三千八百二十元；二、依法改判或者驳回安斯泰来制药株式会社的原审诉讼请求；三、本案诉讼费和所用全部费用由安斯泰来制药株式会社承担。其主要理由为：一、原审法院审理程序错误。在原审法院第二次庭审中，安斯泰来制药株式会社当庭提出变更诉讼请求为赔偿经济损失人民币（略）元，力思特公司当即表示反对，其变更诉讼请求已超过举证期限。二、原审法院认定事实不清。l、涉案专利保护的是四氢苯并咪唑衍生物的制备方法，该方法包括了酰基化、酰基化反应、烷基化三个反应步骤，而力思特公司生产的盐酸雷莫斯琼的制造方法是以外消旋的雷莫斯琼原料，通过加氯化钠和注射用水生产(-)-(R)盐酸雷莫斯琼注射液，不涉及涉案专利的三个反应步骤，因此力思特公司没有使用涉案专利方法。2、国家食品药品监督管理局批准的盐酸雷莫斯琼药品注册批件中记载，力思特公司的原料雷莫斯琼外消旋体系从合成天地公司采购，力思特公司还提交了从武进亚邦公司购进雷莫斯琼外消旋体原料的发票。因此，力思特公司使用的外消旋的雷莫斯琼属于通过合法途径取得，依据原专利法的规定，该行为不构成侵权。3、为证明销售(-)-(R)盐酸雷莫斯琼原料的事实，力思特公司提交了有关销售发票(见二审证据：(-)-(R)盐酸雷莫斯琼原料的生产记录、销售发票以及财务报表)。4、原审判决赔偿安斯泰来制药株式会社人民币（略）元没有事实和法律依据。其一，艾美仕市场研究公司的报告未提供原件，其真实性某法确认。其二，该报告的第36页写明“中国估算的药物市场”，即该报告为估算(x)数据。其三，该报告的最下面均载明“x”，即“专为安斯泰来制作”。因此，该报告系受安斯泰来制药株式会社委托制作，不具证明力。其四、艾美仕市场研究公司的报告所列价格为医院的购买价格，不是出厂价格，而力思特公司的利润只能是出厂价格减去生产成本，该报告无法用来计算力思特公司的利润。三、原审判决适用法律错误。涉案专利申请日为1990年2月2日，其适用的法律应为1985年生效的专利法，根据该专利法，方法专利的保护不延及产品，而原审判决适用方法专利保护延及到产品，将使用和销售产品的行为也认定为构成侵犯专利权。

安斯泰来制药株式会社、张某服从原审判决。

本院经审理查明，原审判决认定事实基本清楚，证据采信得当，且有涉案专利文献、第X号公证书、(2006)京证经字X号和(2006)京证经字X号公证书、《检索报告》、涉案专利的美国和欧洲同族专利及其权利要求书中文译文、艾美仕市场研究公司出具的《医药品市场报告(医院版)》及其翻译、《医药品市场报告(医院版)注释》及其翻译、(2009)京方圆内经证字第X号公证书、力思特公司在国家药监局备案的盐酸雷莫斯琼注射液的生产工艺等材料复印件、江苏增值税专用发票复印件、庭审笔录以及当事人陈述等证据在案佐证，证据充分，本院对原审法院查明的事实予以确认。

本院另查明，涉案专利的保护期限截止至2010年2月2日止。

第X号公证书相粘连的照片显示，力思特公司生产的“安先美”牌盐酸雷莫斯琼注射液的时间为2008年10月18日。

力思特公司向原审法院提交的其于2005年7月8日在国家药监局备案的盐酸雷莫斯琼“药品注册批件”的生产工艺等材料的“原料和试剂的来源和规格”部分记载有：原料5-[(1-甲基吲哚-3-基)羰基]4，5，6，7-四氢苯并咪唑酸来源于合成天地公司，并附有合成天地公司“雷莫斯琼外消旋体”的检验报告。

安斯泰来制药株式会社出具的《医药品市场报告(医院版)》的下标均注明：专为安斯泰来制作（x）。

本院审理中，力思特公司提交了如下证据：

证据1、江苏增值税专用发票原件共5张，开票时间分别为2007年4月17日(2张)、2007年7月3日、2008年5月22日、2008年6月12日，购货单位力思特公司，销货单位武进亚邦公司，货物名称雷莫斯琼(中间体)；宁波增值税专用发票原件共2张，开票时间均为2008年12月26日，购货单位力思特公司，销货单位宁波德康生物制品有限公司(简称德康公司)，货物名称5-[(1-甲基吲哚-3-基)羰基]4，5，6，7-四氢苯并咪唑(即雷莫斯琼的化学名)。上述发票所涉雷莫斯琼(中间体)共计6．286公斤，用于证明其生产盐酸雷莫斯琼注射液使用的雷莫斯琼（中间体）系外购；

证据2、案外人陈爽出具的“情况说明”，主要内容有：本人证实力思特公司于2002年12月购买原合成天地公司生产的雷莫斯琼外消旋体。证明目的同上；

证据3、四川增值税专用发票原件l张，开票时间为2008年10月24日，购货单位重庆市X区昌野药业有限公司，销货单位力思特公司，货物名称雷莫斯琼注射液，单价每支0．44元。用于证明艾美仕市场研究公司的报告与事实不符。

安斯泰来制药株式会社认为力思特公司的证据1不属于二审新证据，对其真实性、关联性某异议。证据2属于证人证言，其真实性某法确定。证据3不属于二审新证据，对其真实性、关联性某异议。

安斯泰来制药株式会社为证明艾美仕市场研究公司调研数据的真实性某权威性，向本院提交了如下证据：

证据1、艾美仕市场研究公司给安斯泰来制药株式会社的函件，主要内容有：艾美仕(IMS)是制药和保健行业全球领先的信息提供商；艾美仕(IMS)中国在国家层面和城市层面上提供审计服务；艾美仕(IMS)审计是面向所有客户的辛迪加(x)数据库；艾美仕(IMS)根据客户需求提供定制数据库接口、范某、传送格式等服务，但是从不为客户定制虚假数据。其上加盖有艾美仕市场调研咨询(上海)有限公司合同专用章。

证据2、中华人民共和国北京市方圆公证处京方圆内经证字第X号公证书（简称第X号公证书），其中相关内容有国内多家制药企业在首发招股说明书中将艾美仕市场研究公司之数据加以引用。

证据3、安斯泰来制药(中国)有限公司与艾美仕市场调研咨询(上海)有限公司签订的《艾美仕(上海)信息服务订单》、《艾美仕(上海)信息服务标准条件和条款》，以及安斯泰来制药(中国)有限公司出入款记帐单和《医药数据统计报告》发票。

力思特公司认为，安斯泰来制药株式会社的证据1上加盖的是艾美仕市场调研咨询(上海)有限公司合同专用章，与安斯泰来制药株式会社提交的报告不是同一主体，对真实性某关联性某异议；证据2不符合作为计算赔偿数额的审计要求，故不具真实性某关联性；证据3只能证明《医药品市场报告(医院版)》是从艾美仕市场调研咨询(上海)有限公司购买的，但未证明该报告的形成是在国内还是国外。

艾美仕市场调研咨询(上海)有限公司于2011年7月8日向本院出具函件称：我公司住所地为上海市X区，是全球最大的为医药保健行业提供专业信息服务的艾美仕公司在中国设立的独资企业，主要业务为市场信息调查、向医药保健行业的合作伙伴发布调查数据和商业咨询。2005年至今，我公司与安斯泰来制药(中国)有限公司一直签订有“艾美仕(上海)信息服务订单”，由安斯泰来制药有限公司在其提起的专利侵权诉讼中提交的2007年度至2009年度之“医药品市场报告(医院版)”相关证据为我公司在中国搜集、整理，并依据前述信息服务订单提供给安斯泰来制药(中国)有限公司。

为核实力思特公司提交的7张某值税发票的真实性，以及购销关系是否真实发生，根据本院的要求，力思特公司向本院提交了销货人为武进亚邦公司的5张某值税发票在中国银行的付款凭证；销货人为德康公司的2张某值税发票的付款凭证。为核实上述7张某值税发票的真实性某及所涉购销关系是否真实存在，本院前往江苏省常州市X区国家税务局（简称武进区国税局）、浙江省宁波市X区国家税务局（简称鄞州区国税局）、四川省成都市X区国家税务局（简称锦江区国税局）进行相关调查。武进区X区国税局出具的查询结果载明，发票代码、发票号码等信息与本院出示的发票票面信息一致。锦江区国税局向本院出具的“情况说明”载明，力思特公司取得武进亚邦公司和德康公司的上述7张某值税发票均认证相符。本院还前往武进亚邦公司和德康公司，两公司均认可上述增值税发票分别由其向力思特公司开具。经本院组织双方当事人质证，安斯泰来制药株式会社认为，首先，力思特公司在二审诉讼中提交的增值税发票以及补充的付款凭证均不属于二审新证据，二审法院依职权调查取证有违法律的规定。其次，对武进区X区国税局和锦江区国税局出具的涉税发票的证明文件的真实性某异议，对其关联性某证明目的持异议，税务机关对增值税发票票面信息的核实无法证明力思特公司中间体来源确凿、使用合法。其三，对武进亚邦公司和德康公司调查笔录的真实性、合法性某关联性某持异议。

对双方在本院审理中提交的证据，本院认证如下：为核实该增值税专用发票的真实性某及力思特公司与案外人武进亚邦公司和德康公司是否存在真实性某销关系，本院依职权进行的相关调查，符合法律的规定。力思特公司提交的证据1增值税发票（7张），因系原件，且有划款凭证、武进区X区国税局和锦江区国税局对涉税发票出具的证明及认证，本院对其真实性、关联性某以确认。证据2案外人陈爽出具的“情况说明”、证据3四川省增值税发票，因与本案无关，本院不予采信。安斯泰来制药株式会社提交的证据1艾美仕市场研究公司给安斯泰来制药株式会社的函、证据3安斯泰来制药(中国)有限公司与艾美仕市场调研咨询(上海)有限公司签订的《艾美仕(上海)信息服务订单》、《艾美仕(上海)信息服务标准条件和条款》，以及安斯泰来制药(中国)有限公司出入款记帐单和发票，因具有真实性、关联性，本院予以采信。证据2第X号公证书因与本案缺乏关联性，本院不予采信。

本院认为：2008年专利法修正后，2010年1月1日施行的最高人民法院法释[2009]X号《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十九条规定，被诉侵犯专利权行为发生在2009年10月1日以前的，人民法院适用修改前的专利法；被诉侵犯专利权行为发生在2009年10月1日以前且持续到2009年10月1日以后的，依据修改前和修改后的专利法侵权人均应承担赔偿责任的，人民法院适用修改后的专利法确定赔偿数额。1992年9月4日全国人大常委会发布的《关于修改的决定》规定，1993年1月1日前提出的专利申请和根据该申请授予的专利权，适用专利法修改前的规定。本案涉案专利的申请日为l990年2月2日，有效保护期截止至2010年2月2日。本案受理的时间为2009年3月2日，主张某利被侵犯的时间是2006年至提起诉讼的时间。故关于力思特公司是否侵犯涉案专利权的认定应适用2008年修正前的专利法，即1984年的专利法及相关规定；确定侵权人应承担赔偿数额的认定，应适用2009年10月1日实施的专利法。

1984年制定的《专利法》第十一条第一款规定：发明和实用新型专利权被授予后，除本法第十四条规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用或者销售其专利产品，或者使用其专利方法。第六十条第二款规定：在发生侵权纠纷的时候，如果发明专利是一项产品的制造方法，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法的证明。2001年7月1日施行的最高人民法院法释[2001]X号《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第七条规定：原告根据l993年1月1日以前提出的专利申请和根据该申请授予的方法发明专利权提起的侵权诉讼，参照本规定第五条、第六条的规定确定管辖。人民法院在上述案件实体审理中依法适用方法发明专利权不延及产品的规定。

安斯泰来制药株式会社的涉案专利在2010年2月2日前的有效期内，依法应受保护。原审法院关于使用涉案专利方法的产品与被控侵权产品为同样的产品、涉案专利为涉及新产品制造方法的专利的认定，各方当事人均无异议，本院予以确认。

力思特公司在国家药监局备案的盐酸雷莫斯琼生产工艺资料载明其原料来源于合成天地公司，虽然其并未提交证据证明，并且北京达顺堂药店出售的“安先美”牌盐酸雷莫斯琼注射液系由力思特公司生产。但是，力思特公司提交的其在2007年4月至2008年12月期间，从武进亚邦公司和德康公司共计购买6．286公斤中间体雷莫斯琼的江苏增值税专用发票和宁波增值税专用发票，有武进区X区国税局出具的查询证明、锦江区国税局的认证、划款凭证予以佐证，在安斯泰来制药株式会社未提交反证的情况下，该发票足以证明力思特公司生产的盐酸雷莫斯琼和盐酸雷莫斯琼注射液的中间体雷莫斯琼并非力思特公司生产。虽然力思特公司生产涉案雷莫斯琼注射液的时间为2008年10月18日，但涉案专利申请时间为l990年2月2日，依照专利法及相关司法解释的规定，该方法发明专利权的保护不延及使用、销售该方法获得的产品。换言之，即便力思特公司外购的雷莫斯琼使用了涉案专利的方法，力思特公司使用、销售该产品亦不构成侵犯涉案专利权。因此，安斯泰来制药株式会社所提力思特公司在2006年、2007年及2008年生产、销售盐酸雷莫斯琼和盐酸雷莫斯琼注射液，构成侵犯涉案专利权，应对该行为承担相应民事责任的诉讼请求缺乏依据，力思特公司所提其并未制造雷莫斯琼原料，雷莫斯琼原料系向案外人外购，其生产、销售盐酸雷莫斯琼和盐酸雷莫斯琼注射液未侵犯涉案专利权的上诉主张某立，本院予以支持。原审判决的相关认定缺乏事实和法律依据，本院予以纠正。

力思特公司所提安斯泰来制药株式会社在原审庭审中提出变更诉讼请求为赔偿经济损失人民币（略）元，原审法院审理程序违法的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。

鉴于力思特公司生产、销售盐酸雷莫斯琼和盐酸雷莫斯琼注射液的行为未侵犯涉案专利权，安斯泰来制药株式会社关于应由力思特公司承担民事赔偿责任和本案诉讼支出的合理费用的诉讼主张某乏依据。力思特公司所提相关上诉理由成立，本院予以支持。

综上，原审判决认定事实不清，适用法律不当，判决结果错误，应予以纠正。力思特公司的上诉理由部分成立，其相关上诉请求应予以支持。依照1984年制定的《中华人民共和国专利法》第六十条，最高人民法院法释[2001]X号《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项之规定，判决如下：

一、撤销中华人民共和国北京市第一中级人民法院(2009)一中民初字第X号民事判决；

二、驳回安斯泰来制药株式会社的诉讼请求。

本案一审案件受理费人民币四万六千五百三十六元，由安斯泰来制药株式会社负担（已交纳）；二审案件受理费人民币五万一千四百八十二元，由成都力思特制药股份有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长张某

代理审判员刘晓军

代理审判员谢甄珂

二○一二年三月二日

书记员张某秋