上诉人（原审原告）闫某，男，汉族，X年X月X日出生，中牟县贵人葡萄酒厂业主，住（略）。

委托代理人郭某科，北京市中里通律师事务所律师。

委托代理人王某，女，汉族，X年X月X日出生，北京市中里通律师事务所商标代理人，住（略）。

被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人许某，主任。

委托代理人耿某某，该商标评审委员会审查员。

原审第三人河南天方原创食品股份有限公司，住所地河南省驻马店市X区X国道东侧。

法定代表人王某，董事长。

委托代理人郭某，男，汉族，X年X月X日出生，河南天方原创食品股份有限公司法律顾问，住（略）。

上诉人闫某因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2011年1月4日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

2003年5月6日，闫某在第32类无酒精饮料、水（饮料）、果某、乳酸饮料（果某品、非奶）、葡萄汁、蔬菜汁（饮料）商品上向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册第（略）号“创源”商标（简称引证商标）。在引证商标审定公告期间，河南天方原创食品股份有限公司（简称天方公司）针对该商标提出异议，商标局于2008年11月26日作出（2008）商标异字第X号异议裁定书，准予引证商标核准注册。天方公司不服，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。商标评审委员会于2010年1月11日作出商评字〔2009〕第X号《关于第（略）号“创源”商标异议复审裁定书》（简称第X号裁定），以引证商标与天方公司所有的申请日为2002年4月17日、指定使用的商品为果某、果某饮料（饮料）等的第（略）号“原创”商标（简称第（略）号商标）构成相同或类似商品上的近似商标为由，裁定引证商标不予核准注册。闫某不服，向北京市第一中级人民法院提起诉讼，该院于2010年6月3日作出（2010）一中知行初字第X号行政判决，维持第X号裁定。闫某不服，向北京市高级人民法院提起上诉。2010年9月7日，北京市高级人民法院作出（2010）高行终字第X号行政判决，维持（2010）一中知行初字第X号行政判决。

2003年7月21日，天方公司在第32类啤酒等商品上向商标局提出注册第（略）号“创原”商标（简称争议商标）的申请。2005年2月7日，争议商标获准注册，核定使用的商品为啤酒、果某、矿泉水、果某饮料（饮料）、蔬菜汁（饮料）、果某（不含酒精）、饮料制剂、水（饮料），专用期限至2015年2月6日。

2006年4月17日，闫某针对争议商标向商标评审委员会提出撤销申请。2010年3月29日，商标评审委员会作出商评字〔2010〕第X号《关于第（略）号“uR原”商标争议裁定书》（简称第X号裁定），对争议商标予以维持。闫某不服，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。

北京市第一中级人民法院认定：由于本案引证商标已经被生效的第X号裁定不予核准注册，故闫某依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定主张争议商标与引证商标构成类似商品上的近似商标已经丧失了基础，对此不再予以评述。

争议商标的申请日为2003年7月21日，闫某在商标评审及诉讼阶段提交的使用“创源”商标的绝大部分证据的形成时间在争议商标的申请日之后，其在争议商标申请日之前的质量合格证书及中牟县相关机关出具的《证明》不足以证明在其使用的“创源”商标在争议商标申请日前具有一定的影响。因此，闫某的证据不足以证明争议商标不符合《商标法》第三十一条的规定。

北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会第X号裁定。

闫某不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和第X号裁定。其主要理由是：一、商标评审委员会第X号裁定中依据《中华人民共和国商标法实施条例》（简称《商标法实施条例》）第二十九条的规定认定引证商标尚未注册，闫某不具备提起争议的主体资格而对其主张予以驳回。这一认定侵犯了闫某的程序性权利，其意义并不局限于该案件本身。原审法院对此并未予以纠正。1、引证商标申请日与公告日均早于争议商标，闫某依据申请在先、公告在先的商标权利，对争议商标提出争议应为《商标法》赋予的法定权利；2、引证商标最终未能获准注册，但其在存续期间内的程序性权益受损已是既定事实，闫某实体权利的缺失并不能成为程序权利不受保护的合法理由。二、闫某提交的证据证明其于2002年9月开始使用“创源”商标，已在当地形成良好的品牌形象和较高知名度，原审法院否定“创源”商标在争议商标申请日前具有一定影响力是错误的。

商标评审委员会和天方公司服从原审判决。

本院经审理查明：2003年5月6日，闫某在第32类无酒精饮料、水（饮料）、果某、乳酸饮料（果某品、非奶）、葡萄汁、蔬菜汁（饮料）商品上向商标局申请注册引证商标。在引证商标审定公告期间，天方公司针对该商标提出异议，商标局于2008年11月26日作出（2008）商标异字第X号异议裁定书，准予引证商标核准注册。天方公司不服，向商标评审委员会提出复审申请。商标评审委员会于2010年1月11日作出第X号裁定，以引证商标与天方公司所有的第（略）号商标构成相同或类似商品上的近似商标为由，裁定引证商标不予核准注册。第X号裁定认定第（略）号“原创”商标在引证商标申请日前具有一定的影响力。闫某不服，向北京市第一中级人民法院提起诉讼，该院于2010年6月3日作出（2010）一中知行初字第X号行政判决，维持第X号裁定。闫某不服，向本院提起上诉。2010年9月7日，本院作出（2010）高行终字第X号行政判决，维持（2010）一中知行初字第X号行政判决。

2003年7月21日，天方公司在第32类啤酒等商品上向商标局提出注册争议商标的申请。2005年2月7日，争议商标获准注册，核定使用的商品为啤酒、果某、矿泉水、果某饮料（饮料）、蔬菜汁（饮料）、果某（不含酒精）、饮料制剂、水（饮料），专用期限至2015年2月6日。

2006年4月17日，闫某针对争议商标向商标评审委员会提出撤销申请，主要理由是：争议商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标，天方公司抢注闫某在先使用并有一定知名度的商标，依据《商标法》第二十八条、第三十一条、第四十一条第三款的规定，争议商标应当撤销。

天方公司针对闫某的撤销申请辩称：争议商标与引证商标不构成近似。引证商标不具有在先权利，且是对争议商标的摹仿，请求维持争议商标的注册。

在商标评审阶段，闫某提交了如下证据：宣传材料及网页打印件、2003年9月及2004年2月《糖酒快讯》宣传合同书、2004年《“创源”苹果某总经销协议书》、闫某2004年12月及2006年3月获得的荣誉证书、2003年8月19日卫生检测结果某告单、2003年8月18日《糖酒会合作协议》、2006年1月5日《糖酒会协议》及收据。

2010年3月29日，商标评审委员会作出第X号裁定。该裁定认定：本案的焦点问题是一、争议商标与引证商标是否构成相同或类似商品上的近似商标；二、争议商标是否属于《商标法》第三十一条所指的情形。关于焦点问题一，《商标法实施条例》第二十九条规定，商标法第四十一条第三款所称对已经注册的商标有争议，是指在先申请注册的商标注册人认为他人在后申请注册的商标与其在同一种或者类似商品上的注册商标相同或者近似。本案中引证商标尚未获准注册，因此闫某不具备依据《商标法》第四十一条第三款提起争议的主体资格，故商标评审委员会对其该项主张予以驳回。关于焦点问题二，闫某提交的证据不足以证明在争议商标申请注册之前，将“创源”商标在先使用在果某饮料（饮料）等商品上并具有一定知名度，亦未提供充分证据证明存在其他在先权利，故争议商标不属于《商标法》第三十一条所指情形。天方公司称引证商标是对争议商标的摹仿，与本案无关，商标评审委员会不予评述。依据《商标法》第四十一条第三款、第四十三条及《商标法实施条例》第二十九条的规定，商标评审委员会裁定：争议商标予以维持。

在本案原审诉讼过程中，闫某提交了如下证据：1、闫某的个体工商户营业执照、卫生许某证、河南省产品质量监督检验抽样单、监督检验质量合格证书、检验报告；2、中牟县质量技术监督局及中牟县工商行政管理局白沙工商所出具的《证明》；3、2003年10月1日第19期及2004年第6期《糖酒快讯》；4、2004年9月11日的糖酒会会务费发票、2006年9月7日《糖酒会合同书》、2006年7月12日签订的（西安）全国糖酒商品交易会合同书、2003年《华糖商情》、2004年3月《糖烟酒周刊》、宣传材料、经销合同、荣誉证书。

在本案原审庭审过程中，闫某认为，其已经提出了争议商标不符合《商标法》第二十八条规定的理由，商标评审委员会没有审理属于漏审。

上述事实，有争议商标档案、引证商标档案、（2010）一中知行初字第X号行政判决书、（2010）高行终字第X号行政判决书、注册商标争议裁定申请书、商标争议答辩书、第X号裁定、第X号裁定、闫某在商标评审阶段及诉讼阶段提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：本案的焦点问题是，一、争议商标与引证商标是否构成相同或类似商品上的近似商标；二、争议商标是否属于《商标法》第三十一条所指的情形。

一、关于争议商标与引证商标是否构成相同或类似商品上的近似商标。

在本案原审诉讼中，引证商标已经被生效的第X号裁定不予核准注册，故闫某主张争议商标与引证商标构成类似商品上的近似商标已经失去基础，其依据《商标法》第二十八条的规定主张争议商标应予撤销缺乏事实依据。在此情况下，闫某关于商标评审委员会认定其不具备提起争议的主体资格侵犯了其程序性权利的上诉理由已无实际意义，对此，本院不予评述。

二、关于争议商标是否违反了《商标法》第三十一条的规定。

《商标法》第三十一条规定，申请商标不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。本案中，争议商标的申请日为2003年7月21日。闫某在商标评审及诉讼阶段提交的使用“创源”商标的绝大部分证据的形成时间在争议商标申请日之后，其在争议商标申请日之前的质量合格证书及中牟县相关机关出具的《证明》不足以证明其使用的“创源”商标在争议商标申请日前具有一定的影响。因此，闫某提交的证据不足以证明争议商标不符合《商标法》第三十一条的规定。闫某关于“创源”商标在争议商标申请日前具有一定影响的上诉主张，事实依据不足，本院不予支持。

综上，商标评审委员会作出的第X号裁定和原审判决认定事实清楚，适用法律正确。闫某所提上诉请求及理由均缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各一百元，均由闫某负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长莎日娜

代理审判员张冬梅

代理审判员周波

二○一一年二月十四日

书记员王某慧