原告科夫兰德瓦伦汉德尔公司，住所地德意志联邦共和国内某苏尔姆74172，罗特尔大街X号。

法定代表人弗里德里希.克劳斯，西恩沙尔.弗兰克。

委托代理人赵某某。

委托代理人俞某。

被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人何某。

委托代理人薛某某。

原告科夫兰德瓦伦汉德尔公司（简称科夫兰德公司）不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2011年9月5日做出的商评字〔2011〕第X号《关于国际注册第X号“x及图”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），于法定期限内某本院提起行政诉讼。本院于2012年1月6日受理后，依法组成合议庭，于2012年3月5日公开开庭进行了审理。原告科夫兰德公司的委托代理人赵某某，被告商标评审委员会的委托代理人薛某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

被诉决定系商标评审委员会针对科夫兰德公司就第X号“x及图”商标（简称申请商标）提出的驳回复审请求所作出的，商标评审委员会在该决定中认定：申请商标中相对独立且作为显著部分之一的“K及图”部分，与第（略）号“K及图”商标（简称引证商标一）以及第（略）号“K及图”商标（简称引证商标三）区别甚微,极为近似，故申请商标与两引证商标构成近似。二者指定使用的服务类似，已构成使用在相同或类似服务上的近似商标。第（略）号“K及图”商标（简称引证商标二）专用期限届满未续展注册。因此，依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条之规定，商标评审委员会决定驳回申请商标的注册申请。

原告科夫兰德公司诉称：一、针对驳回理由一“零售服务在中国还不能接受”的诉讼理由，基于中国目前还不能接受“零售服务”的现实，原告在商标驳回复审阶段就已经向世界知识产权组织国际局（简称WIPO）提交变更服务项目的申请，将“零售服务”修改为“为了他人的利益，将各种产品集中在一起（不包括产品的运输），使得顾客能够方某地见到并且去购买这些产品”。原告已经在商标驳回复审阶段向被告提交了WIPO的核准修改服务项目证明材料。但被告在驳回复审裁定书中并未提及这一基本事实，也未对驳回理由一进行任何某定。为此，原告请求法院对这一基本事实予以确定，判决原商标局驳回理由一“零售服务在中国还不能接受”因服务本身已经发生变化而不再成立。二、针对驳回理由二“申请商标与引证商标一和三近似”的诉讼理由，申请商标与引证商标一和引证商标三整体视觉效果和文字组成上区别很大，指定服务不同，不构成近似商标，不会引起中国消费者的混淆和误认。综上，请求法院判令撤销被诉决定，并责令被告重新做出驳回复审决定。

被告商标评审委员会辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，原告的诉讼请求和理由不能成立，请求人民法院依法予以维持。

本院经审理查明如下事实：

申请商标（商标图样见附页）由原告科夫兰德公司于2008年10月23日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出领土延伸保护的申请，指定使用服务为第35类广告、举办以商业或者广告为目的的展览会和商品交易会、举办以工业或者广告为目的的商品交易会、办公室工作、商业经营、商业管理、为了他人的利益，将各种产品集中在一起（不包括产品的运输），使得顾客能够方某地见到并且去购买这些产品。国际注册号为x。

引证商标一（商标图样见附页）于1997年11月20日向商标局提出注册申请，于1999年2月14日经核准注册，商标专用权期限经续展至2019年2月13日止。商标注册号为（略），核定使用的商品为第35类推销（替他人）。

引证商标三（商标图样见附页）于2002年12月5日向商标局提出注册申请，于2004年7月14日经核准注册，商标专用权期限至2014年7月13日止。商标注册号为（略），核定使用的商品为第35类推销（替他人）、进出口代理、拍某、替他人作中介（替其他企业购买商品或服务）。

2009年8月12日，商标局依据《商标法》第二十八条、第二十七条、第十九条的规定，驳回了科夫兰德公司对申请商标指定使用在商业经营、商业管理、零售服务上在中国的领土延伸保护申请。

2009年10月23日，科夫兰德公司向商标评审委员会提出复审申请，主要复审理由为:一、申请人目前准备向WIPO提交变更服务项目的申请，将“零售服务”修改为已被中国商标局接受的“为了他人的利益，将各种产品集中在一起（不包括产品的运输），使得顾客能够方某地见到并且去购买这些产品”，请求被告暂缓审查；二、申请商标与引证商标一、二、三均构成近似商标，不会引起中国消费者的混淆误认，不违反《商标法》第二十八条的规定。之后科夫兰德公司又分别于2010年1月21日与2010年2月26日提出“驳回复审后补理由”与“驳回复审再次补充理由”，并提供了WIPO出具的核准原告修改指定服务的证明文件及翻译。

2011年9月5日，商标评审委员会作出被诉决定。

以上事实，有被诉决定书、申请商标及引证商标的商标档案、驳回通知书、驳回商标注册复审申请书及当事人陈述等在案佐证。

本院认为：

本案的焦点问题为：申请商标与引证商标一、引证商标三是否构成《商标法》第二十八条所指使用在相同或类似服务上的相同或近似商标，从而是否应予以核准注册。

一、关于申请商标指定使用的服务与引证商标一、引证商标三核定使用的服务是否构成类似服务的问题。

类似服务，是指在服务的目的、内某、方某、对象等方某相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。

本案中，首先，申请商标原指定使用的“零售服务”已经经WIPO核准修改，修改后的服务项目变为“为了他人的利益，将各种产品集中在一起（不包括产品的运输），使得顾客能够方某地见到并且去购买这些产品”，其与引证商标一、引证商标三核定使用的“推销（替他人）”等服务相比,在服务的内某、方某、对象等方某较为接近，即均是为销售他人的产品提供服务为主要方某和目的，两者构成类似服务。

然而，申请商标指定使用的“商业经营、商业管理”与引证商标一、引证商标三核定使用的“推销（替他人）”等在服务的目的、内某、方某、对象等方某却存在一定区别。前者直接针对企业，主要为其经营或管理提供辅助性服务，后者则直接针对企业的产品，以将其推广和销售为主要目的，二者不属于类似服务项目。被告对此认定有误，本院予以纠正。

第二，关于申请商标与引证商标一、引证商标三是否构成近似的问题。

商标近似是指商标文字的字形、读某、含义或者图形的外观近似，或者文字与图形组合的整体排列组合方某、外观近似，使用在相同或者类似商品上易使相关公众对商品的来源产生误认。本案中，申请商标由英文单词x以及正方某图形中间包含了一个由两个小四方某和两个小三角形组成的K图形，而引证商标一的图形是一个由一竖直的长方某与两个小三角形组成的纯图形商标，其中竖直的长方某上方某S形，两者在构图方某、文图组合、整体外观上存在一定区别，尤其是申请商标中还包含可呼叫部分x，申请商标与引证商标一即使使用在相同或类似服务上也不会导致相关公众的混淆和误认，因此两者不构成近似商标。引证商标三是由正方某图形以及其中的一个左向的黑色三角形图形组成，与申请商标在整体视觉效果上差别较大，两者也不构成近似商标。被告关于申请商标与引证商标一、引证商标三构成近似商标的认定有误，本院予以纠正。

综上，申请商标与引证商标一、引证商标三不构成《商标法》第二十八条所指的使用在相同或类似服务上的近似商标，被告对此认定错误，本院不予支持。原告要求撤销被诉决定的诉讼请求成立，本院应予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，本院判决如下：

一、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会于2011年9月5日作出的商评字〔2011〕第X号关于国际注册第X号“x及图”商标驳回复审决定；

二、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会于本判决生效后对原告科夫兰德瓦伦汉德尔公司就第X号“x及图”商标提出的复审申请重新作出决定。

案件受理费人民币一百元，由被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内某纳）。

如不服本判决，原告科夫兰德瓦伦汉德尔公司可于本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方某事人人数提交副本，同时预交上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。

审判长强刚华

代理审判员孙超

人民陪审员仝连飞

二○一二年五月九日

书记员孟俊睿