上诉人（原审原告）内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司，住所地内蒙古自治区X区乌兰道X号。

法定代表人张某甲，董事长。

委托代理人漆某某，男,汉族,X年X月X日出生,内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司法务中心总监,住（略）。

委托代理人张某乙，男,汉族,X年X月X日出生,内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司法务中心知识产权经理,住（略）。

被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人何某，主任。

委托代理人闫某某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

原审第三人昆区金洋食品厂，住所地内蒙古自治区X区X路文体中心X号。

上诉人内蒙古小肥羊餐饮连锁有限公司（简称小肥羊公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2011年5月31日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

2010年2月22日，国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条的规定，作出商评字〔2010〕第X号《关于第198870昂市煼W”商标异议复审裁定书》（简称第X号裁定），裁定：第198870昂市煼W”商标（简称被异议商标）予以核准注册。小肥羊公司对第X号裁定不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。

北京市第一中级人民法院认为：

根据小肥羊公司向商标评审委员会提交的商标异议复审申请书所述情况可以证明，小肥羊公司明确以“小肥羊”系其知名商号和已经使用并有一定影响的未注册商标作为在先存续的民事权利，主张某甲异议商标侵害了上述权利，其虽提到“小肥羊”也是其知名服务特有名称，但未明确将此作为撤销被异议商标的具有针对性意义的权利依据，由于知名商号、知名服务特有名称和经使用并有一定影响的商标三者的权利形式和载体不同，被异议商标侵犯了哪些权利理应由请求人加以明确，对其未予明确部分审查机关可以视为系其对创业经历与业绩的介绍，不具有特定诉求含义，审查机关依据当事人请求原则无权给予主动审查。在本诉讼中小肥羊公司提出被异议商标还侵犯了其知名服务特有名称，超出商标评审委员会原有异议复审审查范围，不予审理。根据小肥羊公司提交的证据可以证明“小肥羊”系小肥羊公司的知名商号，但没有证据显示在被异议商标申请注册之前，小肥羊公司将“小肥羊”或第（略）号商标用于被异议商标指定使用的矿泉水等商品上，并已产生了一定的影响，况且餐饮服务与被异议商标指定使用的矿泉水等商品在经营领域、商品种类与来源等存在较大差异，消费者不会将被异议商标指定使用的矿泉水类商品误以为源自小肥羊公司，小肥羊公司主张某甲异议商标侵犯了小肥羊公司的上述权利，缺乏证据佐证，不予支持。商标评审委员会所作认定无不当，予以确认。

综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第X号裁定。

小肥羊公司不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决，撤销第X号裁定，不予核准注册被异议商标。其主要上诉理由是：小肥羊公司已在商标评审阶段及原审法院阶段将被异议商标侵犯了小肥羊公司特有的小肥羊知名服务特有名称权作为明确诉求。被异议商标申请注册前小肥羊公司特有的小肥羊知名服务特有名称已有很高的知名度,且被异议商标与该知名服务特有名称权近似。被异议商标指定使用的商品与小肥羊公司提供的餐饮服务具有很高的关联性。

商标评审委员会、昆区金洋食品厂（简称金洋厂）均服从原审判决。

本院经审理查明:

被异议商标为金洋厂于2001年9月6日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册，指定使用在第3豪ㄋ弦┝ⅲ蟆⑺獭枘ú牵谭魑┲蹋飞掀纳暗市煼W”文字商标，申请号为（略）（见下图）。经审查,于2002年9月14日初步审定,并公告在第847期《商标公告》上。

被异议商标（略）

2007年1月4日，小肥羊公司因不服商标局作出的（2006）商标异字第0364逗市煼蘔晟毂橐靡ú范颍滔晟辣笃蔽嵩峄鹛唐晟毂橐匆蟾晟肷洌崞惶慕吹蟾晟肷榍惺刂髟好埃弧⒁辍肷饲ㄈ矗〖市蚍竟拢┩担∠市蚍笛邢塘晟谋系ê兴擞肴褂檬擞撸芯抻晌缯谋诘仍ㄏ＠弧瓯肷糖晟ū矗患毂橐桃晟拢┩模兜鹗瓯颈市煼W’不仅与申请人的小肥羊商标构成近似，而且与申请人的企业名称字号相近似，因此被申请人商标的注册申请，侵犯了申请人的在先合法权利，依法应予以驳回。二、申请人使用在餐饮上的第（略）号商标不仅是北京市高级人民法院认定的知名商品特有名称，而且被商标局认定为驰名商标。（一）申请人简介。（二）申请人使用在餐饮服务上的‘小肥羊’商标是知名服务的特有名称。（三）申请人使用在餐饮服务上的第（略）号“小肥羊x及图”商标（即引证商标）已被商标局认定为驰名商标。三、被异议商标与小肥羊公司的第（略）号商标文字部分构成近似。鉴于法律给驰名商标提供了更强的保护力度，被异议商标的注册申请应不予核准。综上所述，小肥羊公司使用在餐饮服务上的第（略）号商标已被商标局认定为驰名商标，应对其加大保护，被异议商标不仅与小肥羊公司的商标构成近似商标，且其指定商品容易使人与小肥羊公司提供的特色服务相联系，金洋厂与小肥羊公司同在内蒙古包头市，不可能对小肥羊公司的驰名商标一无所知。因此，为了维护公平竞争，诚实信用，打击抄袭摹仿，被异议商标应不予核准注册。四、被异议商标是对小肥羊公司驰名商标的恶意复制与摹仿，其注册和使用将严重破坏小肥羊公司的商标信誉和声誉，淡化小肥羊公司驰名商标的显著性，损害小肥羊公司合法权益，并最终损害广大消费者利益，破坏社会主义经济秩序。综上所述，小肥羊公司商标已为广大消费者所熟知与认可，小肥羊公司也对第（略）号商标拥有不可辩驳的在先权利，金洋厂恶意抄袭模仿小肥羊公司已经注册的第（略）号商标，无疑是一种不正当行为。金洋厂申请注册的商标与第（略）号商标极为近似，且与小肥羊公司的名称字号近似，必将导致消费者对商品来源产生混淆。另外，一旦使用被异议商标的服务质量发生问题，将给小肥羊公司的无形资产造成巨大损失，使小肥羊公司的商誉造成无法弥补的损害。……”

针对上述证据，商标评审委员会表示，小肥羊公司虽然提出了“小肥羊”属于其在先已有的知名服务特有名称，但其明确主张某甲是被异议商标侵犯了其商号权和未经注册但已使用并有一定影响的商标。因此商标评审委员会对其主张某甲知名服务特有名称权不予认可。

为证明“小肥羊”既是小肥羊公司在先已有的知名企业名称又是其在先已经使用并有一定影响的未注册商标，小肥羊公司提交了:1、《企业法人营业执照》，显示公司成立时间为2001年7月11日。2、北京市高级人民法院于2004年3月15日作出的（2004）高民终字第X号终审民事判决，认定，1999年9月13日包头市小肥羊酒店成立，2000年，该酒店更名为包头市小肥羊连锁店，2001年7月更名为现公司名称。3、获奖及荣誉证书：2002年3月25日与2003年3月20日，中国商业联合会、中国烹饪协会与中华全国商业信誉中心联合颁布发的“2001年度中国餐饮百强企业”及“2002年度中国餐饮百强企业”《荣誉证书》；2002年4月，中国质量检验协会颁发的“打假扶优重点保护企业”《证书》；2002年7月28日，中国饭店协会颁发的《中国名火锅证书》；2002年8月，内蒙古自治区经济贸易委员会与内蒙古自治区烹饪饭店行业协会联合颁发的“不沾小料涮羊肉•小肥羊：在2002年内蒙古民族美食节被评为内蒙古名吃”《荣誉证书》；2003年3月中国名牌与市场促进委员会颁发的“中国市场驰名品牌”《荣誉证书》；2004年6月，中国商业联合会颁发的“2003年销售总额位列全国连锁正餐业第一名”、“2003年门店总额位列全国连锁正餐业第一名”《荣誉证书》；2004年及2005年，中国企业联合会与中国企业家协会联合颁发的“2003年营业收入353760万元，荣列2004年中国企业500强第451名”、“2004年营业收入433000万元，荣列2005年中国企业500强第160名”《荣誉证书》。

2010年2月22日，商标评审委员会作出第X号裁定，认为：本案中，虽然商标评审委员会查明的事实表明，在被异议商标申请注册之前，小肥羊公司的“小肥羊”商号在餐饮业具有一定知名度，但其提交的在案证据难以证明在被异议商标申请注册之前，该商号已在矿泉水等商品所属行业内使用，并具有一定知名度。消费者看到被异议商标时不会将其与小肥羊公司的商号联系在一起，进而对商品来源产生混淆，损害他人在先商号权。因此，小肥羊公司认为被异议商标损害其在先商号权，构成《商标法》第三十一条所指情形的主张某甲乏事实依据，不予支持。另外，商标评审委员会认为，虽然商标评审委员会查明的事实表明，在被异议商标申请注册之前，小肥羊公司的“小肥羊x及图”商标在餐饮业具有较高的知名度，但在被异议商标申请注册之前，“小肥羊x及图”商标尚未获准注册，且小肥羊公司提交的在案证据不足以证明其“小肥羊x及图”商标在被异议商标申请注册（即2001年9月6日）前在第32类矿泉水等相同或类似商品上为中国消费者所熟知，构成驰名商标。故其有关驰名商标的主张某甲标评审委员会不予支持。综上裁定，被异议商标予以核准注册。

在原审法院审理中，小肥羊公司承认其在异议复审期间并未明确主张某甲“小肥羊”系其知名服务特有名称作为请求撤销被异议商标的事实依据。

在二审法院审理期间,小肥羊公司向二审法院提交书面申请,申请人民法院调查核实金洋厂工商注册登记信息。

二审法院到金洋厂所在地的工商行政管理部门进行了调查,包头市X区分局松梅工商所向法院开具书面证明,载明:“经我所2011年11月24日对昆区金洋食品厂(地址:包头市X区X路文体中心X号)进行市场巡查,未发现该食品厂,经我所查询电子信息无电子机读信息”。

上述事实有商标档案、商标异议复审申请书、（2004）高民终字第X号民事判决、获奖证书、第X号裁定、包头市X区分局松梅工商所证明及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：《商标法》第三十一条规定，申请商标不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。小肥羊公司明确以“小肥羊”系其知名商号作为其主张某甲在先权利。商标注册是否损害他人在先商号权应考虑该商号在同行业中是否具有较高的知名度及消费者是否会将该商标与在先商号联系在一起，进而对商品来源产生混淆，损害在先商号权人的利益。根据小肥羊公司提交的证据可以证明,“小肥羊”系小肥羊公司的商号，并且在餐饮行业有一定的知名度。虽然餐饮服务与被异议商标指定使用的矿泉水等商品在商品种类存在不同，但是餐饮服务与被异议商标指定使用的矿泉水等商品之间关联程度比较高,在小肥羊公司在餐饮行业有一定知名度的情况下,被异议商标指定使用在矿泉水等商品上易使消费者认为被异议商标指定使用的矿泉水类商品与小肥羊公司存在特定联系，进而对商品来源产生混淆误认。因此,被异议商标的注册会对小肥羊公司的商号权产生损害,属于《商标法》第三十一条规定的情形,不应予以核准注册。第X号裁定及原审法院认为被异议商标的申请注册未违反《商标法》第三十一条的规定错误,应予纠正。

综上，原审判决认定事实错误，应予撤销。小肥羊公司的上诉请求有事实和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项、最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第七十条之规定，判决如下：

一、撤销北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决；

二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字〔2010〕第X号《关于第198870昂市煼W”商标（简称被异议商标）异议复审裁定书》。

一审、二审案件受理费各一百元，均由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（均于本判决生效之日起七日内交纳）。

本判决为终审判决。

审判长李某蓉

代理审判员潘伟

代理审判员马军

二0一一年十二月十五日

书记员李某