上诉人（原审原告）周某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。

委托代理人于燕弟，江苏首开律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人何某，主任。

委托代理人张某某，该商标评审委员会审查员。

原审第三人长治市海棠伟业电器有限公司，住所地山西省长治市X街X号炫美名家居四楼。

法定代表人刘某，董事长。

委托代理人王培平，山西双师律师事务所律师。

上诉人周某因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2011）一中知行初字某X号行政判决，向本院提起上诉。本院2011年8月16日受理本案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

第（略）号“海棠神州号”商标（简称争议商标）由丁公霞于2002年10月16日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册。2004年5月28日，争议商标获准注册，核定使用某第7类“洗某机、投币式洗某机、投币启动的洗某机、洗某甩干机、洗某店用某衣机”商品上。2010年8月31日，周某经核准受让取得争议商标。2009年5月18日，长治市海棠伟业电器有限公司（简称海棠公司）以争议商标的注册违反了《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定为由，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出撤销争议商标的申请。2010年12月20日，商标评审委员会作出商评字〔2010〕第X号《关于第（略）号“海棠神舟号”商标争议裁定书》（简称第X号裁定），依据《商标法》第二十八条和第四十三条之规定，裁定争议商标予以撤销。周某不服，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。

北京市第一中级人民法院认为：《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

判断两商标近似与否，应当考虑商标的字某、读某、含义、整体视觉效果、显著性、知名度、所使用某品的关联程度等因素，以是否容易导致相关公众对商品来源产生混淆作为判断标准，并结合个案的具体情形予以判定。本案中，争议商标核定使用某第7类“洗某机、投币式洗某机、投币启动的洗某机、洗某甩干机、洗某店用某衣机”等商品，与第（略）号“海棠x”商标（简称引证商标一）、第X号“海棠及图”商标（简称引证商标二）、第X号“海棠x及图”商标（简称引证商标三）核定使用某第7类洗某机、脱水机等商品构成同一种或类似商品，周某亦不持异议。争议商标与三引证商标均包含文字“海棠”，两者共存于市场，容易使相关公众认为争议商标与三引证商标存在某种特定联系，从而产生混淆误认。因此，争议商标与三引证商标构成使用某同一种或类似商品上的近似商标，争议商标违反了《商标法》第二十八条的规定。

综上，商标评审委员会作出的第X号裁定认定事实清楚，适用某律正确，应予维持。北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第X号裁定。

周某不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判。其主要上诉理由是：一、争议商标在审核期间经过了异议程序，异议人梁媛以本案争议商标与引证商标一、“神舟”商标构成近似商标为由，对本案争议商标提出异议，后经商标局审理，认为争议商标与引证商标一未构成近似，裁定对争议商标予以核准注册。《商标法》第四十二条规定对核准注册前已经提出异议并经裁定的商标，不得再以相同的事实和理由申请裁定，海棠公司仍以第（略）号“海棠x”商标作为本案引证商标，虽然又提出了引证商标二和引证商标三，但仍以构成近似商标为由申请裁定，应当属于以相同事实和理由申请裁定的情形；二、在原审期间，商标评审委员会未在法律规定的期限内提供公告送达的相关证据及做出行政裁定的法律依据，应当认定商标评审委员会没有公告送达就进行了审理，其作出争议裁定没有法律依据；三、原审认为争议商标与三引证商标构成近似没有事实及法律依据，《商标法》第二十八条本身不能确定商标之间是否近似，商标评审委员会及原审判决未指明判断近似的相关规定，争议商标与三引证商标字某明显不同，整体含义不同，文字某义、字某、整体外观区别明显，显然不构成近似。

商标评审委员会及海棠公司均服从原审判决。

经审理查明：2002年10月16日，丁公霞向商标局提出争议商标（见下图）注册申请。2004年5月28日，争议商标获准注册，核定使用某第7类“洗某机、投币式洗某机、投币启动的洗某机、洗某甩干机、洗某店用某衣机”商品上。2010年8月31日，争议商标经核准转让给周某。

争议商标

引证商标一（见下图）由原注册人山西海棠电器集团股份有限公司于1998年12月10日提出注册申请，并于2000年5月14日获准注册，指定使用某第7类“洗某机、洗某、家用某动搅拌机、家用某动碾磨机、家用某动榨水果机、家用某菜机、家用某肉机、家用某动打蛋器、食品加工机（电动）、搅拌机（家用某器）”商品上，经续展专用某限至2020年5月13日。引证商标二（见下图）由原注册人山西省长治洗某机厂于1990年8月1日提出注册申请，并于1991年9月10日获准注册，核定使用某第7类“脱水机、洗某机”商品上，经续展专用某限至2011年9月9日。引证商标三（见下图）由原注册人山西省长治洗某机厂于1990年8月1日提出注册申请，并于1991年9月10日获准注册，核定使用某第7类“脱水机、单缸、双缸、全自动洗某机”商品上，经续展专用某限至2011年9月9日。2009年3月28日，上述三引证商标经核准转让给海棠公司。

引证商标一、引证商标二、引证商标三（略）

2009年5月18，海棠公司向商标评审委员会提交商标争议裁定申请书，请求撤销争议商标。其主要理由为：争议商标和三引证商标构成了相同商品上的近似商标，易使消费者误认为争议商标的核定使用某品为海棠公司开发的新产品，争议商标的注册违反了《商标法》第二十八条规定，应予以撤销。同时，海棠公司向商标评审委员会提交了其商标注册情况、获奖证书照片、争议商标公告信息及争议商标产品照片等主要证据。2009年8月13日，海棠公司提交补充材料并要求认定其引证商标为驰名商标。同时，海棠公司向商标评审委员会提交了其1999年-2001年损益表、1999年-2001年部分广告发票、部分省市商业单位出具的证明、《山西晚报》关于海棠商标市场管理情况的报道等证据。

2009年10月23日，商标评审委员会向争议商标原注册人丁公霞邮寄送达《商标争议答辩通知书》及争议申请材料，后上述材料被退回。2010年1月21日，商标评审委员会在第1200期《商标公告》上刊登公告，向丁公霞公告送达《商标争议答辩通知书》及争议申请材料。丁公霞和周某均未在规定期限内进行答辩。

2010年12月20日，商标评审委员会作出第X号裁定。该裁定认为：海棠公司提交的证据虽可证明其“海棠”洗某机已具有一定的知名度，但上述证据不能表明该商标已达到驰名状态，且海棠公司在与争议商标指定使用某相同或者类似商品上已有在先注册商标，而海棠公司亦未提交在与争议商标非类似商品上已经注册并已达到驰名商标的证据，故海棠公司依据《商标法》第十三条的规定撤销争议商标的理由不能成立。争议商标完整包含了三引证商标的“海棠”文字某未产生新的含义，二者应判为近似商标。争议商标指定使用某洗某机等商品与三引证商标指定使用某商品在功能、用某、销售渠道、销售场所等方面又存在相同或相近之处，如在市场上同时使用，易使相关公众产生混淆，已构成使用某同一种或类似商品上的近似商标。综上，海棠公司所提争议理由部分成立。商标评审委员会依据《商标法》第二十八条和第四十三条的规定，裁定：争议商标予以撤销。

另查，2004年5月18日，案外人梁媛针对本案争议商标向商标局提出商标异议申请，以本案争议商标与引证商标一构成使用某相同或类似商品上的近似商标为由要求对本案争议商标不予核准注册。商标局作出（2008）商标异字某X号《“海棠神舟号”商标异议裁定书》（简称第X号裁定），认为本案争议商标与引证商标一未构成近似商标，对本案争议商标予以核准注册。

在本案原审诉讼过程中，周某向原审法院提交了如下证据：一、梁媛针对争议商标提出的异议申请书、丁公霞的答辩书及第X号裁定，该裁定涉及的异议人为梁媛，该裁定认定争议商标与类似商品上在先注册的“海棠x”商标、“神舟”商标未构成近似商标；二、标注争议商标的产品包装箱及产品图片；三、其他公司的证明材料及其营业执照；四、周某将争议商标租赁给长治市海棠阳光电器有限公司的《品牌租赁协议》；五、山西海棠电器集团股份有限公司的工商档案信息；六、山西长治洗某机股份合作有限公司长洗（1995）第X号文件《关于成立山西海棠电器集团股份有限公司集体资产管理委员会的决定》；七、山西省人民政府晋政函[1996]X号《关于同意设立山西海棠电器集团股份有限公司的批复》；八、山西海棠电器集团股份有限公司2001年12月资产负债表。庭审中，商标评审委员会和海棠公司均认为上述证据均未在评审阶段提交，不是第X号裁定作出的依据，且与本案没有关联。

在本案原审诉讼过程中，海棠公司向原审法院提交了如下证据：一、标注产地为“山西长治”的“海棠神舟号”双桶洗某机产品照片；二、山西省长治县人民法院于2005年1月29日作出的（2005）长民破字某001-X号民事裁定书，裁定宣告山西海棠电器集团股份有限公司破产还债；三、《租赁经营协议书》及双方的企业法人营业执照等，载明：山西海棠电器集团股份有限公司许可长治海棠高科电器有限责任公司于2002年5月1日至2012年4月30日期间使用“海棠”商标；四、《商标使用某可合同》，载明：山西海棠电器集团股份有限公司破产案件管理人许可长治市海利达电器有限公司于2007年1月1日至2007年12月30日期间使用某（略）号“海棠x”商标；五、《海棠洗某机贴牌合同》、《经销合同》及相关证明材料；六、《山西省著名商标证书》，载明第X号“海棠及图”商标于2010年5月30日荣获山西省著名商标。庭审中，周某认为上述证据未在评审阶段提交，不能作为本案的依据。

在原审法院庭审中，周某对争议商标核定使用某品与引证商标核定使用某品构成类似商品不持异议。

上述事实有争议商标档案、引证商标档案、商标争议裁定申请书、第X号裁定、各方当事人在商标评审阶段及诉讼阶段提交的证据以及各方当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：商标评审委员会于2009年10月23日向争议商标原注册人丁公霞邮寄送达《商标争议答辩通知书》及争议申请材料，上述材料被退回后商标评审委员会于2010年1月21日在第1200期《商标公告》上刊登公告，向丁公霞公告送达《商标争议答辩通知书》及争议申请材料，商标评审委员会提交的证据足以证明其行政行为程序合法。周某关于商标评审委员会违反行政诉讼程序的上诉理由，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

《商标法》第四十二条规定，对核准注册前已经提出异议并经裁定的商标，不得再以相同的事实和理由申请裁定。本案争议商标曾由案外人梁媛提起商标异议申请，异议理由为争议商标与引证商标一构成相同或类似商品上的近似商标，后经商标局作出裁定对本案争议商标予以核准注册。现海棠公司就争议商标提出争议裁定申请，不应再以争议商标与引证商标一构成近似商标为由要求撤销争议商标。商标评审委员会仍将引证商标一与争议商标进行比对，确有不妥。但海棠公司主张争议商标与引证商标二、三相近似，并以此为由要求撤销争议商标，并不属于《商标法》第四十二条规定的“以相同的事实和理由申请裁定”的情形，商标评审委员会将争议商标与引证商标二、三相比对进行评审，并无不妥。

对法律的适用某应考虑法律条文的字某含义，也要考虑立法宗旨和法律本意以及法律条文之间的内在逻辑。《商标法》第二十八条是有关当事人对已经初步审定的商标提出异议申请以及对已经注册的商标提出争议申请的法律依据之一。商标评审委员会作为有权处理商标异议复审申请和争议申请的机关，在有关当事人将《商标法》第二十八条作为提出评审申请的法律依据的情况下，对涉案商标是否符合《商标法》第二十八条规定的问题进行评述，并无不当。周某的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。

《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，不得同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似。判断商标相同或相近似，应当从商标本身的形、音、义和整体表现形式等方面，以相关公众的一般注意力为标准，采取整体观察与对比主要部分的方法，同时还应当考虑商标的显著性和知名度。对于容易造成消费者混淆误认的，应认定为近似商标。本案引证商标二为“海棠及图”，引证商标三为“海棠x及图”，中文文字某分通常是我国消费者识别、记忆商标的主要依据，系商标的主要识别部分，故引证商标二、三的主要识别部分为“海棠”。本案争议商标为中文文字“海棠神舟号”，完整包含了引证商标的主要识别部分“海棠”，争议商标与引证商标二、三若同时使用某相同或者类似商品上，易使相关公众发生混淆，或者认为争议商标与引证商标二、三间存在某种特定关联，从而对商品的来源产生混淆或误认。因此，争议商标与引证商标二、三已构成使用某同一种或者类似商品上的近似商标。商标评审委员会第X号裁定及原审判决对此认定正确，本院予以维持。上诉人周某认为争议商标与引证商标二、三不构成近似商标的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，第X号裁定和原审判决认定事实虽有瑕疵，但适用某律基本正确，结论正确，依法应予维持。周某的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各一百元，均由周某负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长莎日娜

代理审判员万迪

代理审判员周某

二○一一年十月十四日

书记员陈明

书记员张林