上诉人（原审原告）上海三枪（集团）有某，住所（略）。

法定代表人王某，董事长。

委托代理人沈某某，男，汉族，X年X月X日出生，上海得勤知识产权事务所有某职员，住（略）。

被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人何某，主任。

委托代理人戎某某，该商标评审委员会审查员。

原审第三人深圳市夜来香保健品有某，住所地广东省深圳市X区福景大厦X栋X号

法定代表人刘某，总经理。

委托代理人孙旭辉，北京市鑫义律师事务所律师。

上诉人上海三枪（集团）有某（简称上海三枪公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2011）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2011年8月8日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

2002年10月25日，深圳市夜来香保健品有某（简称深圳夜来香公司）提出第（略）号“三枪”商标（简称被异议商标）的注册申请，指定使用某品为第10类子宫帽、避某、非化学避某用某。

1996年11月4日，上海三枪公司提出第（略）号“三枪及图”商标（简称引证商标）的注册申请，并于1997年11月21日获准注册，核定使用某品为第10类的医疗器械、医疗仪器、奶某、人造假器官等，专用某限经续展至2017年11月20日。另外，上海三枪公司在被异议商标申请日前在第25类商品上注册了第X号、第（略）号、第（略）号、第X号、第X号等多件“三枪”文字、图形商标，上述商标现均处于有某期内。

被异议商标经初步审定公告后，上海三枪公司于法定异议期内提出商标异议申请。2008年6月16日，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出（2008）商标异字第X号《“三枪”商标异议裁定书》（简称第X号裁定），对被异议商标予以核准注册。

上海三枪公司不服，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。2010年3月3日，商标评审委员会作出商评字〔2010〕第X号《关于第（略）号“三枪”商标异议复审裁定书》（简称第X号裁定），对被异议商标予以核准注册。

上海三枪公司不服，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。

北京市第一中级人民法院认为：上海三枪公司提交的证据能够表明其注册并使用某内衣商品上的“三枪”商标，使用某续时间较长，产品销量较大，且基于其自1996年至2010年连续十五年荣列全国市场同类产品销量第一名的事实，可以推定相关公众对该商标的知晓程度较高。本案被异议商标申请日为2002年10月25日，在该申请日之前，上海三枪公司的“三枪”牌内衣产品已连续多年荣列全国市场同类产品销量第一名，故认定上海三枪公司注册并使用某内衣商品上的“三枪”商标在被异议商标申请日之前具有某高的知名度。但是，“内衣”商品与“子宫帽、避某”等商品在功能用某、生产部门、销售渠道等方面相差甚远，相关公众一般不会在上述两种商品之间建立产源联系，故被异议商标的注册、使用某不会产生误导公众并损害上海三枪公司利益的后果。商标评审委员会认定被异议商标的申请注册未违反《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十三条第二款的规定正确，应予支持。

上海三枪公司提交的证据虽然能够表明“三枪”作为上海三枪公司企业字号在内衣商品上有某高知名度，但其并未提交证据证明上海三枪公司亦向相关公众提供被异议商标指定使用某“子宫帽、避某”等商品，从而使得“三枪”字号在“子宫帽、避某”等商品上亦获得一定知名度，故相关公众看到被异议商标，并不会认为该商品的提供主体系上海三枪公司，从而对商品的来源产生误认，故被异议商标的申请注册未侵犯上海三枪公司的字号权，未违反《商标法》第三十一条有某“申请商标注册不得损害他人现有某在先权利”的规定。

综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第X号裁定。

上海三枪公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决或依法改判。其主要上诉理由是：1、原审判决认定事实错误。判断商品是否类似不应局限于功能、用某、生产部门、销售渠道几方面。内衣商品与被异议商标指定使用某子宫帽、避某等商品在消费对象、销售渠道、使用某合等方面具有某当程度的关联，均使用“三枪”商标时，基于消费者对上海三枪公司的“三枪”驰名商标的了解，消费者完全有某能认为使用“三枪”商标的子宫帽、避某等商品与上海三枪公司有某。另外，原审判决还忽略了上海三枪公司在本案中的引证商标的核定使用某品与被异议商标的指定商品上也构成类似商品。2、原审判决适用某律错误。《商标法》第十三条第二款对在不相同或不相类似商品上对驰名商标的扩大保护应当以存在混淆、误导的可能性为前提。上海三枪公司注册并使用某“三枪”商标与被异议商标完全一致，属于相同商标，上海三枪公司的“三枪”商标是中国驰名商标，两商标各自使用某商品也具有某定的关联性，因此被异议商标的注册与上海三枪公司的“三枪”商标存在发生混淆、误导的可能性。

商标评审委员会和深圳夜来香公司服从原审判决。

经审理查明：被异议商标由深圳夜来香公司于2002年10月25日提出注册申请，指定使用某品为第10类子宫帽、避某、非化学避某用某。

1996年11月4日，上海三枪公司提出引证商标的注册申请，并于1997年11月21日获准注册，核定使用某品为第10类的医疗器械、医疗仪器、奶某、人造假器官等，专用某限经续展至2017年11月20日。

上海三枪公司于被异议商标申请日前在第25类商品上注册了第X号、第（略）号、第（略）号、第X号、第X号等多件“三枪”文字、图形商标，上述商标现均处于有某期内。

被异议商标经初步审定公告后，上海三枪公司在法定异议期内提出商标异议申请。2008年6月16日，商标局作出第X号裁定。该裁定认为，被异议商标与上海三枪公司在先注册的“三枪”等商标使用某商品或服务未构成类似。上海三枪公司称深圳夜来香公司故意模仿、复制其驰名商标证据不足。故依据《商标法》第三十三条的规定裁定，被异议商标予以核准注册。

上海三枪公司不服，向商标评审委员会提出异议复审请求，其主要复审理由是：一、上海三枪公司的“三枪”商标注册和使用某先，具有某知名度。上海三枪公司注册并使用某服装商品上的“三枪”商标已于1999年1月被商标局认定为驰名商标。二、上海三枪公司成立于1994年，其企业字号“三枪”登记注册在先，依法享有某法的在先民事权利。三、上海三枪公司早在1996年11月就提出引证商标的申请、被异议商标与引证商标的共同使用某造成消费者的混淆、误认。四、被异议商标的注册和使用某会引起消费者混淆，深圳夜来香公司的抢注行为违反相关法律规定。

上海三枪公司向商标评审委员会提交了如下主要证据以证明“三枪”商标在服装商品上的知名度：1、商标局于1999年1月5日作出的商标监（1999）X号《关于认定“三枪”商标为驰名商标的通知》，认定上海三枪公司注册并使用某服装商品上的“三枪”商标为驰名商标；2、“名牌出口商品”证书复印件，认定上海三枪公司“三枪”牌服装为重点支持和发展的名牌出口商品，其上没有某示颁发机构、颁发时间等信息；3、国家质量监督检验检疫总局颁发的“中国名牌产品证书”复印件，认定上海三枪公司“三枪”牌内衣为中国名牌产品，有某期分别为2004年9月至2007年9月、2007年9月至2010年9月；4、中国行业企业信息发布中心于2006年3月颁发的“上海三枪公司三枪牌内衣连续十年（1996—2005）荣列全国市场同类产品销量第一名”荣誉证书复印件；5、中国商业联合会、中华全国商业信息中心于2007年4月联合颁发的“上海三枪公司生产的三枪牌针织内衣连续十年（1997—2006）荣列产品市场综合占有某第一位”荣誉证书复印件。

2010年3月3日，商标评审委员会作出第X号裁定。该裁定认为，被异议商标指定的子宫帽等商品与引证商标指定的医疗器械等商品在功能、用某等方面存在一定区别，不属于类似商品。因此，被异议商标在子宫帽等商品上的注册申请未构成《商标法》第二十八条所指同一种或类似商品上的近似商标之情形。上海三枪公司主张被异议商标的注册申请违反了《商标法》第十三条的规定，但“三枪”驰名商标注册并使用某服装与被异议商标指定的子宫帽等商品在功能、用某等方面区别较大，两商标在市场上并存，不易误导公众，不致损害驰名商标注册人的利益。因此，本案不属于《商标法》第十三条规定的情形。上海三枪公司称被异议商标的注册申请侵犯其商号权，该主张缺乏事实依据，不予支持。综上，上海三枪公司所提异议复审理由不成立，依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定：被异议商标予以核准注册。

原审诉讼中，上海三枪公司提交了如下证据：1、“上海品牌产品100强”证书复印件，其中显示上海市名牌产品推荐委员会认定上海针织九厂三枪牌针织内衣被列入2001年、2002年上海名牌产品100强；2、中国行业企业信息发布中心于2011年3月颁发的“统计调查信息证明”复印件，其中认定上海三枪公司的三枪牌针织内衣1996—2010年度连续十五年荣列全国市场同类产品销量第一名。上述证据均未在商标评审阶段提交。原审庭审中，商标评审委员会、深圳夜来香公司对上述证据的真实性予以认可。

原审庭审中，上海三枪公司增加起诉理由称被异议商标的申请注册损害了其对“三枪”享有某在先商号权，违反了《商标法》第三十一条关于“申请商标注册不得损害他人现有某在先权利”的规定。同时，上海三枪公司明确其在本案中仅主张被异议商标的注册申请违反了《商标法》第十三条第二款及第三十一条的规定。

上述事实有某异议商标和引证商标的商标档案，上海三枪公司注册的第X号、第（略）号、第（略）号、第X号、第X号等商标，商标局第X号裁定，商标异议复审申请书及上海三枪公司向商标评审委员会提交的证据材料，商标评审委员会第X号裁定，上海三枪公司向法院提交的证据材料以及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：《商标法》第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。

上海三枪公司提交的证据能够证明其注册并使用某内衣商品上的“三枪”商标，在被异议商标申请注册日前，已经为相关公众广为知晓。但上海三枪公司的“三枪”商标是注册并使用某内衣商品上，被异议商标指定使用某品则是子宫帽、避某、非化学避某用某，两者在商品的功能、用某、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相差较远，即使考虑上海三枪公司商标的知名度，相关公众一般也不会误认为使用“三枪”商标的子宫帽、避某、非化学避某用某与上海三枪公司存在某种联系，从而可能对上海三枪公司的利益造成损害。因此，上海三枪公司关于其“三枪”商标核定使用某内衣商品与被异议商标指定使用某子宫帽等商品有某联性、被异议商标的注册违反《商标法》第十三条第二款规定的上诉主张不能成立，本院不予支持。上海三枪公司在商标异议复审程序中所提引证商标是主张被异议商标与引证商标构成类似商品上的近似商标，从而违反《商标法》第二十八条的规定，而其在原审诉讼中已经明确仅主张被异议商标违反了《商标法》第十三条第二款和第三十一条的规定，因此原审判决未对引证商标情况予以列明并非漏审，上海三枪公司的相应上诉主张缺乏依据，本院不予支持。

《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有某在先权利。经使用某有某定知名度、并为相关公众所知悉的字号，可依据相关法律、司法解释的规定禁止他人不当使用某避某混淆、误认，属于该条规定的在先权利的一种。

上海三枪公司的字号与其商标相同，其提交的证据能够证明“三枪”字号的知名度，但其知名度主要是在内衣商品上，与被异议商标指定使用某品差异较大，不属于类似商品。而且上海三枪公司也没有某据证明其字号在被异议商标指定使用某子宫帽、避某、非化学避某用某或类似商品上使用某具有某定知名度。因此，商标评审委员会和原审法院关于被异议商标的申请注册未违反《商标法》第三十一条规定的认定并无不当，上海三枪公司的相应上诉理由缺乏依据，本院不予支持。

综上，原审判决和商标评审委员会第X号裁定认定事实清楚，适用某律正确，程序合法，应予维持。上诉人上海三枪公司所提上诉请求及其理由，均缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各一百元，均由上海三枪（集团）有某负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长谢甄珂

代理审判员钟鸣

代理审判员陈曦

二○一一年九月二十九日

书记员王某慧