上诉人（原审第三人）切迟•杜威有限公司，住所地美利坚合众国新泽西州08543普林斯顿北哈里逊街X号。

法定代表人戴维•j•舒曼，公司助理秘书。

委托代理人王瑾，北京市正见永申律师事务所律师。

委托代理人柳爱杰，北京市正见永申律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。

法定代表人何某，主任。

委托代理人朱某某，该商标评审委员会审查员。

被上诉人（原审原告）余某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。

委托代理人李一民，北京市瑞天律师事务所律师。

委托代理人赖某某，男，汉族，X年X月X日出生，广州美达多食品企业有限公司法务经理，住（略）。

上诉人切迟•杜威有限公司因商标异议复审行政纠纷一案,不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2011年3月24日受理后,依法组成合议庭对进行了审理。2011年6月30日，上诉人切迟•杜威有限公司的委托代理人王瑾、柳爱杰，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人朱某某，被上诉人余某的委托代理人李一民、赖某某到本院接受了询问。本案现已审理终结。

第（略）号图形商标（简称被异议商标）于1998年10月12日由广州美达多食品企业有限公司（简称美达多公司）提出注册申请，指定使用商品类别为第30类，核定使用商品为天然增甜剂等商品。2007年12月25日该商标转让给余某。

被异议商标经初审公告后，切迟•杜威有限公司向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出异议，商标局于2001年10月25日作出（2001）商标异字第X号“图形”商标异议裁定书（简称第X号裁定），对被异议商标予以核准注册。2001年11月27日，切迟•杜威有限公司向商标评审委员会提出商标异议复审申请。商标评审委员会于2009年3月23日作出商评字〔2009〕第X号《关于第（略）号图形商标异议复审裁定书》（简称第X号裁定）。该裁定依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十三条、第三十四条及第四十一条第一款的规定，裁定：被异议商标不予核准注册。

余某不服第X号裁定，在法定期限内向北京市第一中级人民法院提起诉讼。

北京市第一中级人民法院认为，《商标法》第四十一条第一款中所称“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”的情形是指撤销注册商标的绝对事由。对于违反诚实信用原则、抢注在先商标或者损害他人在先权利的问题，制止不正当竞争行为，应当适用《商标法》第三十一条的规定。在本案中，切迟•杜威有限公司提交的证据仅针对被异议商标的注册存在抄袭其在先使用商标标志的行为损害了该公司的合法权益，该行为不属于“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册”的情形，因此商标评审委员会作出的第X号裁定关于被异议商标的注册违反《商标法》第四十一条第一款规定的认定有误，应予纠正。

综上，商标评审委员会作出的第X号裁定认定事实和适用法律错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第2目之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的第X号裁定；二、商标评审委员会就切迟•杜威有限公司对被异议商标提出的商标异议复审申请重新作出异议复审裁定书。

切迟•杜威有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持商标评审委员会第X号裁定。其主要理由是：1、原审判决仅因第X号裁定适用《商标法》第四十一条第一款不妥，就认定该裁定认定事实和适用法律均错误，违反基本逻辑，缺乏事实和法律依据。如果本案应当适用《商标法》第三十一条，原审法院应当就被异议商标是否违反《商标法》第三十一条的规定进行审理，而不应否定第X号裁定。2、上诉人在异议复审阶段明确将《商标法》第三十一条规定作为异议复审的法律根据之一。被上诉人抢注被异议商标的行为明显损害上诉人的合法在先权利，同时也属于以不正当手段抢注他人已经使用并有一定影响的商标的行为。3、原审判决认为违反诚实信用原则、抢注在先商标的不正当竞争行为，属于只是损害特定民事权益的情形，应当适用《商标法》第三十一条的规定，而对被上诉人申请注册被异议商标的行为亦同时符合《商标法》第四十一条第一款规定的事实不予认可，于法无据，是对法律的不当理解和适用。4、被异议商标的申请注册违反了《商标法》第十条第一款第（八）的规定。

商标评审委员会请求撤销原审判决，维持第X号裁定。

余某服从原审判决。

本院经审理查明：被异议商标（见下图）于1998年10月12日由美达多公司提出注册申请，指定使用商品类别为第30类，核定使用商品为天然增甜剂等商品。2007年12月25日该商标转让给余某。

被异议商标（略）

商标评审委员会第X号裁定查明以下事实：“ARM&x及图”商标（简称引证商标一）在美国最早的申请注册日为1985年9月3日，核定使用商品为动物饲料、化妆品等，在澳大利亚、英某、韩国等国家和地区申请注册日为1992年，核定使用商品为清洁剂等；握锤的手臂图形商标（简称引证商标二）在美国最早的申请注册日为1915年10月19日，核定使用商品为发酵粉等”。各方当事人对上述事实无争议。

被异议商标经初审公告后，切迟•杜威有限公司向商标局提出异议，商标局于2001年10月25日作出第X号裁定，对被异议商标予以核准注册。2001年11月27日，切迟•杜威有限公司向商标评审委员会提出商标异议复审申请。其主要理由为：1、切迟•杜威有限公司是引证商标一的设计者和使用人，1905年就在美国于第5类商品上获得商标专用权，在世界范围享有很高知名度，应当被认定为驰名商标；2、被异议商标构成对引证商标一的复制模仿，必然导致消费者的误认、误购，从而造成混淆，根据《商标法》第十三条的规定，被异议商标应不予注册并禁止使用；3、切迟•杜威有限公司对引证商标一具有在先权利，被异议商标的注册显然属于恶意抢注；4、美达多公司还申请注册了与引证商标一完全相同的第（略）号商标及多个商标，切迟•杜威有限公司已经对其提出异议，且美达多公司曾多次抢注属于其他外国公司的驰名商标，造成恶劣影响，依据《巴黎公约》的有关规定及修改前《商标法》第二十七条及《中华人民共和国商标法实施细则》第二十五条的规定，被异议商标不应核准注册。

2009年3月23日，商标评审委员会作出第X号裁定。该裁定认定：1、切迟•杜威有限公司提交的证据不足以证明引证商标一和引证商标二在中国达到驰名的程度。2、切迟•杜威有限公司提交的证据不能证明其在被异议商标指定使用的商品上获得注册商标专用权，不具有在先权利，被异议商标注册未违反《商标法》第二十八条的规定。3、切迟•杜威有限公司提交的证据不能证明引证商标一和二系在先使用并有一定影响的商标。4、切迟•杜威有限公司提交的证据可以证明原被申请人美达多公司具有一贯抄袭、模仿他人商标的主观恶意，由此可以推定美达多公司是在知悉引证商标一、二的情况下，申请了被异议商标等一系列商标，其行为违反了《商标法》第四十一条第一款所指“以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的”情形。商标评审委员会依据《商标法》第三十三条、第三十四条及第四十一条第一款的规定，裁定：被异议商标不予核准注册。

二审诉讼期间，切迟•杜威有限公司向本院提交了以下证据：1、（2011）粤穗广证内经字第X号公证书；2、深圳市安多夫食品有限公司工商登记资料；3、深圳市安多夫食品有限公司及切迟•杜威有限公司产品对比图；4、（2011）京长安内经证字第X号公证书；5、原审法院（2007）一中民初字第X号民事判决书；6、美达多公司工商登记材料；7、国家图书馆文献复制证明及相关文献。

上述事实有被异议商标档案、商标局第X号裁定、商标异议复审申请书及证据、商标异议复审答辩书及证据、商标评审委员会第X号裁定、切迟•杜威有限公司二审提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：本案的焦点问题是商标评审委员会第X号裁定依据《商标法》第四十一条第一款的规定对被异议商标不予核准注册适用法律是否正确。《商标法》第四十一条规定，已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标；其他单位或个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。

对于商标的申请注册，我国《商标法》区分了绝对禁止注册的理由和相对禁止注册的理由。其中，绝对禁止注册的理由是对涉及社会公共利益、公共秩序、善良风俗等的标志禁止任何某将之垄断为自己的商标注册、使用的理由；相对禁止注册的理由是对因侵害他人在先民事权益而申请商标注册的，在他人提出异议或申请撤销时，对该商标不予核准、撤销注册的理由。《商标法》第四十一条第一款规定的是绝对禁止注册理由。本案中，切迟•杜威有限公司请求商标评审委员会不予核准注册被异议商标的主要理由均不属于《商标法》第四十一条第一款的调整范畴。故商标评审委员会依据该条法律规定作出第X号裁定显属适用法律错误，对此应予纠正。原审判决对此认定正确，本院予以维持。在此基础上，本院对切迟•杜威有限公司的其他上诉理由不再予以评述，对其二审诉讼期间提交的证据不予采纳。商标评审委员会应结合切迟•杜威有限公司所提出的商标异议复审申请理由及证据重新作出异议复审裁定书。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。商标评审委员会第X号裁定认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。上诉人切迟•杜威有限公司的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由切迟•杜威有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长莎日娜

代理审判员张冬梅

代理审判员钟鸣

二○一一年九月二十日

书记员陈明