上诉人（原审原告）麦凯恩食某有限公司，住所地加拿大新不伦瑞克省弗洛伦斯维尔村。

法定代表人迈克•J.坎贝尔，副总裁兼秘书。

法定代表人罗伊特•M.伯劳斯基，副总裁。

委托代理人安某，女，汉族，X年X月X日出生，中原信达知识产权代理有限责任公司职员，住（略）。

委托代理人王某，女，汉族，X年X月X日出生，中原信达知识产权代理有限责任公司职员，住（略）。

上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。

法定代表人何某，主任。

委托代理人田某某，该商标评审委员会审查员。

原审第三人西安某领食某有限公司，住所地中华人民共和国陕西省西安某小雁塔路X号。

上诉人麦凯恩食某有限公司（简称麦凯恩公司）、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2010）一中知行初字第X号行政判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院于2011年7月11日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

被异议商标系第（略）号“麦肯x”商标。该商标初审公告后，麦凯恩公司向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出异议。商标局针对上述异议，作出（2007）商标异字第X号《“麦肯x”商标异议裁定书》（简称第X号裁定）。麦凯恩公司不服，向商标评审委员会提出异议复审申请。商标评审委员会经审查作出商评字〔2009〕第X号《关于第（略）号“麦肯x”商标异议复审裁定书》（简称第X号裁定），裁定被异议商标予以核准注册。

麦凯恩公司不服上述裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼，请求撤销第X号裁定。

北京市第一中级人民法院认为：被异议商标指定使用某“干某用某”与第（略）号“麦肯x及图”商标（简称引证商标一）指定使用某“蘑菇罐头、熟某、蘑菇半成品（裹有面粉、鸡蛋及牛某混合物的蘑菇）”，同属于现行的《类似商品和服务区分表》中的第29类商品，在生产方式、销售渠道、消费群体等方面十分相近，故应当认定为相同或类似商品。被异议商标指定使用某“食某果冻”与第（略）号“麦肯x及图”商标（简称引证商标二）指定使用某“布丁”，虽然分属于现行的《类似商品和服务区分表》中的第29类、第30类商品中，但因布丁系果冻的别称，二者在生产方式、销售渠道、消费群体等方面并无明显不同，故属于相同或类似商品。被异议商标指定使用某“食某、加工过的瓜子、加工过的花生、精致坚果仁”与引证商标一、二指定使用某商品既不相同也不类似。基于上述情况，在判断本案被异议商标与引证商标是否相同或者近似时，应当依据二者商品项目的具体差异情况分别认定。商标评审委员会一揽子认定“被异议商标与引证商标不构成相同或类似商品上的近似商标”，缺乏事实与法律依据，该结论是错误的，应当予以纠正，商标评审委员会应重新对被异议商标进行审查。综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第2目之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的第X号裁定；二、商标评审委员会就麦凯恩公司的异议复审申请重新作出审查。

麦凯恩公司与商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉。

麦凯恩公司请求撤销原审判决及商标评审委员会第X号裁定。其上诉理由是：麦凯恩公司对于原审判决认定被异议商标指定使用某“干某用某、食某果冻”与引证商标一核定使用某“蘑菇罐头”、引证商标二核定使用某“布丁”等商品构成同一种或类似商品不持异议。但是，原审判决关于被异议商标指定使用某“食某、加工过的瓜子、加工过的花生、精致坚果仁”与引证商标一、二核定使用某商品既不相同也不类似的认定是错误的。被异议商标指定使用某“加工过的瓜子、加工过的花生、精致坚果仁”与两引证商标指定使用某“油炸土豆食某”、“膨化水果片、蔬菜片”等商品均系常见的小零食，具有相同或近似的销售渠道与消费对象，消费者不可避免地会认为被异议商标与两引证商标具有某种关联，前述商品应判定为类似商品。被异议商标指定使用某“食某”与引证商标二核定使用某“蛋黄酱、调味汁”等商品都是烹调过程中使用某必备品，功能用某、销售渠道和消费对象均类似，上述商品也应当被认定为类似商品。综上，麦凯恩公司认为被异议商标全部指定商品均与两引证商标核定使用某商品构成类似商品，被异议商标与两引证商标构成使用某类似商品上的近似商标。

商标评审委员会请求撤销原审判决，维持第X号裁定。其上诉理由是：被异议商标指定使用某“干某用某”与引证商标一核定使用某“蘑菇罐头、熟某、蘑菇半成品”，被异议商标指定使用某“食某果冻”与引证商标二核定使用某“布丁”在制作方法、销售渠道、消费群体等方面有较大差异，且根据《类似商品与服务区分表》，上述被异议商标指定使用某商品与两引证商标核定使用某商品均不构成类似商品。

西安某领食某有限公司服从原审判决。

经审理查明:被异议商标系第（略）号“麦肯x”商标（见下图），由西安某领食某有限公司于2002年1月21日提出注册申请，并于2002年12月7日经商标局初步审定并公告，指定使用某第29类的“食某果冻、食某、加工过的瓜子、加工过的花生、干某用某、精制坚果仁”商品上。

被异议商标（略）

引证商标一系第（略）号“麦肯x及图”商标（见下图），申请日期为2001年6月1日，注册人为麦凯恩公司，核定使用某第29类的“冷冻蔬菜、干某、油炸土豆食某、法式油炸土豆、蘑菇罐头、熟某、蘑菇半成品（裹有面粉、鸡蛋及牛某混合物的蘑菇）”等商品上，专用某期限自2002年6月21日至2012年6月20日。

引证商标一（略）

引证商标二系第（略）号“麦肯x及图”商标（见下图），申请日期为2001年6月1日，注册人为麦凯恩公司，核定使用某第30类的“糕点、糖某、甜食（冷冻的）、布丁、调味汁（色拉调味汁除外）、膨化水果片、蔬菜片、蛋黄酱”等商品上，专用某期限自2002年10月7日至2012年10月6日。

引证商标二（略）

2007年6月20日，商标局作出第X号裁定，该裁定认为：被异议商标与引证商标一虽然商标的中文相同，但字母组合及外观区别较大，且两商标使用某商品属于非类似商品，两商标未构成使用某同一种或类似商品上的近似商标。故裁定：麦凯恩公司的异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。

2007年7月11日，麦凯恩公司向商标评审委员会提出异议复审申请。其主要理由是：麦凯恩公司的“麦肯x及图”商标在中国使用某宣传多年，已经为相关公众知晓并享有较高声誉，是食某行业的知名商标。被异议商标的显著识别部分“麦肯”与两引证商标完全相同；被异议商标指定使用某商品与两引证商标核定使用某商品均为食某，且功能用某、加工及销售渠道、消费群体均近似，极易造成混淆，被异议商标与两引证商标构成使用某同一种或类似商品上的近似商标。根据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第九条、第十条第一款第（八）项、第十三条、第二十八条、第三十一条的规定，被异议商标不应予以核准注册。

2009年11月16日，商标评审委员会作出第X号裁定，该裁定认为：一、麦凯恩公司提交的证据不足以证明两引证商标在被异议商标申请注册之前，在中国已经通过使用某相关公众广为知晓，达到驰名程度。二、被异议商标指定商品与引证商标核定商品并非相同或类似商品，被异议商标与引证商标不构成相同或类似商品上的近似商标。三、麦凯恩公司并无证据证明其在被异议商标指定商品或类似商品上在先使用某证商标，并使之具有一定影响，不能证明被异议商标系抢注其在先使用某有一定影响之商标；本案也无证据证明被异议商标侵犯麦凯恩公司其他在先权利，或者有其他不良影响。综上，麦凯恩公司所提异议复审理由不能成立，商标评审委员会裁定被异议商标予以核准注册。

在原审庭审中，麦凯恩公司和商标评审委员会对被异议商标与两引证商标的标识构成相同或相近似，均明确表示无异议。

上述事实，有被异议商标及引证商标的商标档案、第X号裁定、第X号裁定、商标异议复审申请书、麦凯恩公司在评审程序中提交的证据以及各方当事人陈述等在案佐证。

本院认为：根据《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。本案中，被异议商标为“麦肯x”，两引证商标均为“麦肯x及图”，被异议商标与两引证商标的显著识别部分同为“麦肯”，整体结构及含义亦无明显区别，使用某同一种或类似商品上易造成消费者的混淆和误认，二者属于近似商标。

类似商品是指在功能、用某、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。本案中，被异议商标指定使用某“食某果冻、食某、加工过的瓜子、加工过的花生、干某用某、精制坚果仁”商品上。其中，“干某用某”与引证商标一核定使用某“蘑菇罐头、熟某、蘑菇半成品”等商品均属于食某菌类加工食某，在功能、用某、生产方式、销售渠道、消费群体等方面十分相近，上述商品属于同一种或类似商品，原审判决对此认定正确。商标评审委员会关于“干某用某”与“蘑菇”的概念不同，二者不属于类似商品的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

被异议商标指定使用某“食某果冻”与引证商标二核定使用某“糖某”等商品，在生产方式、销售渠道、消费群体等方面并无明显区别，若在上述商品上使用某同或近似的商标，易造成消费者的混淆和误认，故上述商品构成同一种或类似商品。商标评审委员会主张，“果冻”系用某胶、果汁等制成，而引证商标二核定使用某品“布丁”系用某粉、牛某、鸡蛋等材料制成，二者在原材料、功能用某等方面有所不同，不属于类似商品，故原审判决有关“布丁”系“果冻”的别称，二者属于同一种或类似商品的认定是错误的。对此，本院认为，“布丁”是一种用某粉、牛某、鸡蛋、水果等制成的西餐食某，但在现实生活中确实存在将“果冻”商品称为“布丁”的情形。然而，从《类似商品和服务区分表》中可看出，“布丁”商品归属于面包、糕点商品群组，故该“布丁”系指其本意而非指代“果冻”商品。原审判决认定“布丁”系“果冻”的别称，从而认定二者属于同一种或类似商品，缺乏相关事实和法律依据，本院予以纠正。

被异议商标指定使用某“食某、加工过的瓜子、加工过的花生、精致坚果仁”与两引证商标核定使用某商品既不相同也不类似，原审判决对此认定正确。麦凯恩公司的相关上诉主张不能成立，本院不予支持。

综上，麦凯恩公司与商标评审委员会的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决虽然在事实认定中存在瑕疵，但并未影响本案的最终结论，故本院在纠正其瑕疵的基础上，对原审判决予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费人民币一百元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由麦凯恩食某有限公司负担五十元，由中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会负担五十元（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长谢甄珂

代理审判员陈曦

代理审判员钟鸣

二○一一年九月二十日

书记员王某慧