原公诉机关（略）人民检察院。

上诉人（原审被告人）石某，男，X年X月X日出生于（略），苗族，小学文化，农民，住（略）。因犯盗窃罪，2002年9月5日被吉首市人民法院判处有期徒刑三某六个月，2005年12月7日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪，于2011年8月17日被吉首市公安局刑事拘留，2011年9月21日被逮捕，现押于吉首市看守所。

原审被告人龙某，男，X年X月X日出生于（略），苗族，小学文化，农民，住（略）-X号。因涉嫌犯盗窃罪，于2011年8月17日被吉首市公安局刑事拘留，2011年9月21日被逮捕。已取保候审。

（略）人民法院审理（略）人民检察院指控被告人石某、龙某犯盗窃罪一案，于2011年12月10日作出（2011）吉刑初字第X号刑事判决。被告人石某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湘西自治州人民检察院代理检察员陈幸出庭履行职务。被告人石某、龙某到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定，2011年8月9日凌晨2时许，被告人石某、龙某伙同向文军（未满十六周岁）到吉首市香格里拉酒店处的和兴烟酒商店，采用撬卷闸门的方式进入店内，从玻璃烟柜内偷得芙蓉王、555烟、利某、和牌烟、红双喜烟等共102包，后石某将偷来的烟卖到泸溪白沙湘西烟酒行，得赃款900元。经吉首市价格鉴定中心鉴定，被盗102包香烟共价值人民币2508元。

2011年8月17日凌晨3时许，被告人石某、龙某伙同向文军窜至吉首大学老校区斜对面的朝霞烟酒店，将天花板撬开进入店内，盗得黄芙蓉王烟、蓝芙蓉王烟、和钻石某、三某、白沙烟等卷烟共计52条。经吉首市价格鉴定中心鉴定，被盗52条烟共价值人民币14235元。在此次盗窃过程中，由于触发店内报警装置，三某被吉首市联网报警中心值班人员当场抓获。

原判认定上述事实的证据有，二被告人的供述，被害人陈述；证人证言；鉴定结论；现场勘验检查工作记录；物证、书证等证据证明。

原判认为，被告人石某、龙某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成盗窃罪。在共同犯罪中被告人石某、龙某均积极主动实施犯罪行为，是主犯，应按其参与的全部犯罪进行处罚。被告人龙某在实施第二次盗窃行为时，由于意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，根据《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定未成年人盗窃未遂或中止的，可以不认为是犯罪，故对被告人龙某参与的第二次盗窃可以不作犯罪认定。被告人龙某在实施犯罪行为时已满十四周岁不满十八周岁，系未成年人，依法应当从轻或减轻处罚。二被告人当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人龙某的家属能积极退赔，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条,第二十五条第一款，第二十六第一、四款，第二十三某，第十七条第一、三某，《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条第二项的规定，判决：一、被告人石某犯盗窃罪，判处有期徒刑三某，并处罚金人民币一万元；二、被告人龙某犯盗窃罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币二千五百元。

被告人石某上诉称：不是主犯，且第二次盗窃系未遂，请求从轻处罚。

经审理查明，原判认定被告人石某、龙某二次盗窃的事实有失主的陈述、证人证言及现场勘查记录、物价鉴定结论等证实，被告人石某、龙某亦供认不讳。本院予以确认。

本院认为，上诉人（原审被告人）石某及原审被告人龙某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，其行为已构成盗窃罪，其中石某盗窃数额巨大。在共同犯罪中，石某、龙某积极主动实施犯罪行为，均系主犯。石某上诉称不是主犯的理由不能成立。在盗窃朝霞烟酒店时，因触动报警装置被当场抓获，系犯罪未遂。龙某在犯罪时未满十八周岁，对于参与的盗窃未遂可不作犯罪认定。石某第二次盗窃属未遂，应当从轻或减轻处罚。原判已根据其犯罪情节作了从轻处理，量刑并无不当。其上诉提出“从轻处罚”的理由不能成立。原判认定两被告人的事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长王平

审判员鲁勤练

审判员向力

二Ｏ一二年二月二十八日

书记员杨芳

附本案适用的法律条文：

《中华人民共和国刑事诉讼法》

第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：

（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；

（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；

（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。