上诉人（原审被告）刘某甲，男，X年X月X日出生，系湖南省长沙市天心区湘江大道锦泰余记酒楼业主，现住（略）。

委托代理人万某某，男，X年X月X日出生，现住（略）。

上诉人（原审被告）万某某，男，X年X月X日出生，系湖南省长沙市天心区湘江大道锦泰余记酒楼经营者，现住（略）。

上诉人（原审被告）李某，女，X年X月X日出生，系湖南省长沙市天心区湘江大道锦泰余记酒楼经营者，现住（略）。

委托代理人万某某，男，X年X月X日出生，现住（略）。

被上诉人（原审原告）北京渔公渔婆海鲜餐饮有限公司，住所地北京市朝阳区安慧里二区四号楼。

法定代表人刘某乙，该公司总经理。

委托代理人王传理，北京市威创律师事务所律师。

委托代理人尤宝柱，北京市威创律师事务所律师。

上诉人刘某甲、万某某、李某因与被上诉人北京渔公渔婆海鲜餐饮有限公司（以下简称北京渔公渔婆公司）侵犯商标专用权及不正当竞争纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2009）天民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2010年1月18日公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。

原审法院查明：“渔公渔婆”系北京渔公渔婆公司法定代表人刘某乙在第43类服务项目（自助餐厅、餐厅、餐馆等）核准注册的商标，商标注册证为第x号，注册有效期自2005年6月7日至2015年6月6日止。2005年6月10日，刘某乙与北京渔公渔婆公司签订《注册商标独占使用权许可合同》，许可北京渔公渔婆公司独占使用“渔公渔婆”注册商标。北京渔公渔婆公司将“渔公渔婆”作为品牌特许加盟经营，在北京地区发展了多家分店。2006年5月，刘某甲经工商登记并成立长沙市天心区湘江大道锦泰余记酒楼（个体工商户），经营主食、热菜制售，资金数额为人民币5万某。2007年11月6日，刘某甲将经营的酒楼转让给万某某、李某，在双方签订的转让协议中写明“甲方（刘某甲）同意将长沙市天心区X街X号余记渔公渔婆酒楼以27万某转让给乙方（万某某、李某）”。转让后，双方没有办理工商变更登记，登记经营者仍为刘某甲。2009年9月，北京渔公渔婆公司委托代理人向长沙市公证处申请保全证据公证，长沙市公证处于9月23日出具（2009）长证民字第X号《公证书》。公证内容显示：2009年9月10日，北京渔公渔婆公司委托代理人来到长沙市天心区X路X号余记渔公渔婆酒楼用餐，该酒楼外招牌为“余记渔公渔婆”，其中“余记”二字为竖排、红色，字体较大，“渔公渔婆”为横排、黄某，字体较小。酒楼订餐名片、菜谱均有“余记渔公渔婆”字样。该酒楼出具的发票显示收款单位为“长沙市天心区湘江大道锦泰余记酒楼”。北京渔公渔婆公司为此支付公证费1800元。同时，北京渔公渔婆公司发现，在百度中输入关键字“长沙余记渔公渔婆”进行搜索，有多条搜索结果，在长沙移动电视《韵味》节目中，也有对“余记渔公渔婆酒楼”的报道。北京渔公渔婆公司认为刘某甲等人的行为侵犯了其注册商标专用权，并构成虚假宣传的不正当竞争，遂诉至法院。另查明，北京渔公渔婆公司支付律师费x元，其委托代理人为公证及诉讼往来长沙三次。

原审法院认为：商标注册人享有的商标专用权受法律保护，未经权利人许可，在相同或类似服务上使用与其注册商标相同或近似商标的，构成对注册商标专用权的侵犯。本案中，原告经商标注册人许可，取得“渔公渔婆”注册商标的独占使用权，故其有权针对侵犯“渔公渔婆”注册商标专用权的行为提起诉讼。作为区别不同商品或服务来源的商业标识，商标对市场主体有识别功能，消费者根据“渔公渔婆”商标可以区分原告与其他市场主体，以此来识别并获取由原告提供的服务。被告在经营的酒楼中使用“余记渔公渔婆”，根据消费者的一般认知习惯，在餐饮行业中使用的“余记”二字并不具有显著性，“渔公渔婆”才是消费者识别被告服务的显著要素。被告在原告注册商标核定的相同服务项目上使用原告的注册商标，其行为极易使相关公众对二者的服务产生混淆，或者误认被告与原告之间具有加盟许可、关联关系等特定联系，对原告依法享有的注册商标专用权构成侵害，应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。被告辩称“余记渔公渔婆”与“渔公渔婆”不同，不构成商标侵权的理由不能成立，本院不予支持。根据被告提交的《门面转让协议》，被告刘某甲在转让酒楼时，该酒楼已经使用“余记渔公渔婆”，被告刘某甲不能举证证明其与上述侵犯原告商标专用权的行为无关，且其系锦泰余记酒楼登记的业主，故应与实际经营者万某某、李某共同承担相应的法律责任。被告擅自使用“渔公渔婆”商标的行为，不符合《反不正当竞争法》关于虚假宣传不正当竞争行为的构成，该行为作为商标侵权行为已由商标法予以规制，故原告主张反不正当竞争保护本院不予支持。综上，原告诉请判令被告停止商标侵权行为并赔偿损失的请求本院予以支持，请求判令被告停止不正当竞争行为本院不予支持。鉴于本案原告的实际损失及被告的侵权所得均无法确定，故该案依法适用定额赔偿，由本院根据侵权行为的性质、期间、被告的经营规模、原告商标的声誉及使用许可范围、制止侵权行为的合理开支等因素，酌定为人民币x元。据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第五十六条第一款和第二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款和第二款、第十七条、第二十一条第一款之规定，判决：一、被告刘某甲、万某某、李某立即停止对原告北京渔公渔婆海鲜餐饮有限公司享有的第x号“渔公渔婆”注册商标权的侵害；二、由被告刘某甲、万某某、李某在本判决生效后10日内共同赔偿原告北京渔公渔婆海鲜餐饮有限公司经济损失人民币x元（含原告为制止侵权行为所支出的合理开支）；三、驳回原告北京渔公渔婆海鲜餐饮有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2640元，由被告刘某甲、万某某、李某共同承担1800元，由原告北京渔公渔婆海鲜餐饮有限公司负担840元。

一审判决后，上诉人刘某甲、万某某、李某不服，向本院提起上诉称：（1）被上诉人的“渔公渔婆”商标不是知名企业商标，其使用地在北京市，上诉人在长沙市使用该商标不侵犯被上诉人的注册商标权。上诉人使用的“余记”字号是上诉人经营登记合法字号，使用通俗吃鱼的用语渔公渔婆，且经营的岳阳洞庭湖的特色渔产品，推广地方土特产，故不构成对被上诉人的商标侵权。（2）被上诉人“渔公渔婆”商标与上诉人所使用的菜单、门头、渔公渔婆有本质区别，在字体、形体、表达方式等方面有明显不同，不是同一形式商标，上诉人使用不构成对被上诉人的侵权。（3）上诉人使用“渔公渔婆”字样时，不知道北京有渔公渔婆海鲜餐饮有限公司，被上诉人直接起诉上诉人，在未告知上诉人情况下，不存在对被上诉人权利的侵犯。被上诉人请求赔偿数额过高，恶意诉讼是导致本案费用发生原因，诉讼费用由上诉人承担不合理、不合法。（4）上诉人刘某甲于2007年11月已转让锦泰余记酒楼给上诉人万某某、李某，上诉人刘某甲在经营期间并未发生侵权行为，不应判决刘某甲承担法律责任。请求二审法院（1）依法撤销长沙市天心区法院（2009）天民初字第X号民事判决书第一项、第二项；（2）依法驳回被上诉人的诉讼请求；（3）由被上诉人承担本案的诉讼费用。

被上诉人北京渔公渔婆公司没有提交书面答辩意见，但对一审判决赔偿数额以及没有认定不正当竞争行为有异议，认为“渔公渔婆”是被上诉人法定代表人刘某乙申请的注册商标，依法转让给了被上诉人，根据商标法相关规定，被上诉人使用该商标具有排他性，上诉人未经许可擅自使用该商标构成了侵权。尽管上诉人在字号前标明了“余记”，但按照普通消费者认知习惯，辨认服务重点在“渔公渔婆”上面。被上诉人的商标在全国适用，且在很多大中城市开有分店，上诉人称该商标仅仅适用北京的理由不能成立。综上，上诉人的行为构成了商标侵权行为，造成了消费者对被上诉人服务的混淆，请求上级法院驳回上诉，维持原判。

二审诉讼中，双方均没有向本院提交新的证据。

本院查明事实与一审查明事实相同。

本院认为：为加强商标管理，保护商标专用权，促进生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展，全国人民代表大会常务委员会制定并通过的商标法在全国范围内适用，依法获得了商标注册证的单位或个人可以在全国范围内平等地受到商标法对其所享有的注册商标的保护。上诉人刘某甲、万某某、李某提出的被上诉人的“渔公渔婆”商标不是知名企业商标，使用地在北京市，上诉人在长沙市使用该商标不侵犯被上诉人的注册商标权的上诉理由，本院不予采信。

根据商标法规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，构成对注册商标专用权的侵犯。类似服务是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。人民法院认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（1）以相关公众的一般注意力为标准；（2）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（3）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中，被上诉人经商标注册人许可，取得了第43类服务项目（自助餐厅、餐厅、餐馆等）“渔公渔婆”注册商标独占使用权。上诉人在门店招牌、菜谱、百度宣传等方面突出使用“渔公渔婆”，前面冠以“余记”二字，根据消费者一般认知习惯，在餐饮行业中使用“余记”二字并不具有显著性，“渔公渔婆”才是消费者识别服务对象主要因素。从上诉人门店招牌及菜谱来看，“余记”与“渔公渔婆”字体大小不同，两者并未排列在一个层面上，上诉人的“渔公渔婆”四字与被上诉人的“渔公渔婆”注册商标在读音、含义、字体组合方面相同，极易使相关公众对二者的服务产生混淆，或者误认两者之间具有加盟关系等特定联系，故上诉人对被上诉人享有的注册商标专用权构成了侵害，应承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。

根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》规定，营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。上诉人刘某甲将其经营的酒楼转让给上诉人万某某、李某后，并没有办理工商登记变更手续，工商登记经营者仍为上诉人刘某甲。故上诉人刘某甲为本案共同诉讼人，应共同承担侵权赔偿责任。基于本案被上诉人的实际损失及上诉人的侵权所得无法确定，一审法院根据侵权行为性质、期间、上诉人经营规模、被上诉人商标声誉及使用许可范围、制止侵权行为合理开支等因素酌情确定为x元赔偿数额并无不当。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。上诉人刘某甲、万某某、李某的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费2640元，由上诉人刘某甲、万某某、李某共同承担。

本判决为终审判决。

审判长朱曦

审判员许运清

审判员熊萍

二○一○年三月三十日

书记员谢岚