上诉人(原审被告)武汉风行建材有限公司，住所地武汉市X区X路X号。

法定代表人姚某，董事长。

委托代理人曾繁旺，湖北光年律某事务所律某。

委托代理人陈某某，武汉开元知识产权代理有限公司职员。

被上诉人(原审原告)厦门高特高新材料有限公司，住所地厦门市X区X路。

法定代表人汪某，总经理。

委托代理人尤秀明、顾某，福建东方格致律某事务所律某。

原审被告龙岩市鲁宏力冷暖设备销售有限公司，住所地龙岩市X路X号小溪市场综合楼二某。

法定代表人刘某，董事长。

上诉人武汉风行建材有限公司（下称“风行公司”）与被上诉人厦门高特高新材料有限公司（下称“高特高公司”），原审被告龙岩市鲁宏力冷暖设备销售有限公司（下称“鲁宏力公司”）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服厦门市中级人民法院(2011)厦民初字第X号民事判决，向本某提起上诉。本某受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。风行公司委托代理人曾繁旺、陈某某，高特高公司委托代理人尤秀明、顾某到庭参加了诉讼。鲁宏力公司经本某合法传唤，无正当理由拒不到庭。本某现已审理终结。

原审法院查明：

2009年4月14日，原告高特高公司向国家知识产权局申请名称为“复合风管板（菱形）”的外观设计专利，该专利申请于2010年2月17日获得授权，专利号为ZL（略）.X，目前，该专利仍处有效状态。2010后12月2日，龙岩市公证处公证员俞子森、公证人员黄宝金与原告高特高公司的委托人代理人尤秀明来到龙岩市闽西交易城新发现国际广场的施工现场，现场保全了“风行酚醛复合保温风管”一块，该产品系由被告风行公司生产，庭审中被告风行公司对该事实予以确认。经比对，该产品外观与原告ZL（略）.X号专利附图上外观极相似。2010年11月25日，被告风行公司给被告鲁宏力公司出具《确认函》一份，确认向被告鲁宏力公司销售“风行单面雕花铁皮酚醛”1920平方米。被告鲁宏力公司还在其公司网站上介绍公司正施工龙岩“新发现”国际广场中央空调项目。

该院认为，根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二某规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。原告拥有专利号为ZL（略）.X“复合风管板（菱形）”外观设计专利权至今有效，其权利应受法律某护。被告被告风行公司未经专利权许可，生产、销售了涉案被控侵权产品，其外观与原告的ZL（略）.X号专利外观极相似，构成了对原告ZL（略）.X号外观设计专利的侵害，应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。被告鲁宏力公司销售了涉案被控侵权产品，原告无证据证明被告鲁宏力公司明知为侵权产品而销售，被告鲁宏力公司应承担停止侵权的责任，但不承担赔偿损失责任。鉴于原告未举证证明原告的损失及被告的获利数额，该院根据本某专利权的类别、被告侵权行为的性质、情节及持续时间等因素确定赔偿数额。原告请求被告风行公司收回及销毁市场上尚未销售的所有侵权产品、半成品，销毁生产侵权产品的模具，但原告并未对此进行举证，故该请求法院不予支持。赔礼道歉一般适用于人身方面所受到的侵害，本某只涉及财产方面的损害，故原告请求二某告刊登赔礼道歉声明，不予支持。依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二某、第十一第第二某、第六十五条第一、二某、第七十条的规定，判决：一、被告武汉风行建材有限公司应于判决生效之日起立即停止生产、销售侵犯原告厦门高特高新材料有限公司专利号为ZL（略）.X的外观设计专利产品的行为；二、被告龙岩市鲁宏力冷暖设备销售有限公司应于判决生效之日起立即停止销售侵犯原告厦门高特高新材料有限公司专利号为ZL（略）.X的外观设计专利产品的行为；三、被告武汉风行建材有限公司应于判决生效之日起十日内赔偿原告厦门高特高新材料有限公司经济损失人民币100000元（含合理费用）；四、驳回原告厦门高特高新材料有限公司的其他诉讼请求。

本某案件受理费人民币2500元，由被告武汉风行建材有限公司负担1750元，由原告厦门高特高新材料有限公司负担750元。

原审宣判后，风行公司不服提起上诉。

风行公司上诉请求：1、撤销原审判决第一、三项；2、判决驳回被上诉人的全部诉讼请求；3、本某、二某诉讼费由被上诉人承担。

其主要理由是：

一、原审法院判决认定上诉人侵权的事实错误。原审法院在判决书中没有根据整体观察和综合判断的原则将涉案被控侵权产品与专利进行客观全面的对比、分析，分析二某的相同点和不同点，最终得出二某是否近似的结论，而是主观的判断上诉人侵权的结论不客观、公正和合理。

二、涉案被控侵权产品不侵犯专利权。首先，专利产品的外观设计图片为有边界限定的。根据《专利法》第五十九条第二某之规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。按照2006年版审查指南外观设计专利申请的初步审查，第一部分第三章4.3（4）的规定：平面产品中的单元图案两方或四方连接等而无限定边界的情况,例如花布、壁纸等的规定。因涉案的外观设计专利中无简要说明，因此确定外观设计专利有边界限定，即仅限于外观设计图片中的边界。其次，将上诉人产品与专利产品进行比较如下：1、上诉人的产品的主视图与专利产品的主视图完全不同。专利图片保护的主视图和后视图均由11个完整的双菱形、11个双半菱形和8个菱形的边角组成，双菱形占有的空间较大，双菱形之间交叉布置的槽占有较小的空间。上诉人的产品为x的长方体结构，在其主视图上有无数的突起的桔纹点状结构，这种桔纹点状结构与专利的双菱形结构完全不同。在无数的突起的桔纹点状结构上有产生强烈视觉冲击效果的多个均匀布置的上诉人公司的LOGO，即公司商号风行的标音x的简写FEX，这也是普通消费者区别产品来源的唯一标准，无数的突起的桔纹点状结构与公司的LOGO“FEX”相比处于次要的地位。2、上诉人产品的后视图与专利图片的后视图完全不相同。上诉人产品的后视图由无数的双菱形结构和无数的交叉布置的槽结构组成。与专利产品的有边界限定的结构在视觉上完全不同。3、上诉人产品中的俯某、仰某、左视图、右视图也与专利产品的俯某、仰某、左视图、右视图完全不同。专利图片的俯某、仰某、左视图、右视图上有花纹和图案。上诉人产品中的俯某、仰某、左视图、右视图上仅显示三层结构的布置。综上，上诉人产品无论从整体上，还是从各个视图上与专利图片中的各个视图相比较判断，都有明显的区别，二某既不相同也不相似,没有落入专利的保护范围。以市场上一般购买者的水平判断很容易分辨出来，不会造成误认和误购。

三、高特公司陈述其外观设计专利保护的是复合风管板上的铁皮，其铁皮的特点为菱形，这是错误的观点。涉案外观设计专利保护的是复合风管板（菱形），即双面铁皮的复合风管板，且这种风管板的侧面有金属包边的花纹，而不是复合风管板上的菱形铁皮。专利产品的名称为复合风管板（菱形），分类号大类23类，小类99。如果保护的是铁皮，在国际外观设计分类表中铁皮的分类属于第05类中的第06小类，与上诉人产品的分类并不相同，两者不能进行比较。其二，专利产品名称为“复合风管板”，而铁皮为单层结构，不能体现专利名称中“复合”的多层含义，并且铁皮的用途是成千上万的。而铁皮用在复合风管板上，仅是完成千万种用途中的一个。而且“铁皮”是无法单独作为“复合风管板”使用的。其三，高特公司在专利申请中的分类号与产品的发明名称均为其自己填写的。根据“禁止返悔原则”，只能以复合风管板（菱形），分类号23-99作为与专利产品进行侵权比较的标准。否则，就会造成不同分类号的产品进行错误的比较。其四、上诉人使用在复合风管板上的铁皮实施的技术属于现有设计，其行为不构成侵犯被上诉人高特公司的专利权。

四、原审法院判决法律某用错误。本某中，上诉人以充分的证据证明了上诉人不构成侵犯专利权的事实。所以，上诉人无须承担所谓经济损失的赔偿责任。即使假设上诉人的行为侵权，原审法院应依据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定确定赔偿数额。第六十五条明确规定只有在权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的前提条件下，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。而在本某中，上诉人销售给案外人福建博业建设工程有限公司的复合风管板有2种规格型号，一种是双面铝箔，一种是涉案被控侵权产品铁皮铝箔。上诉人提交的证据以及福建博业建设工程有限公司提交的证据，充分证明上诉人销售的被控侵权产品的数量仅3840平方米，原审法院完全可以依据被控侵权产品的数量来确定侵权人获得的利益。因此，原审法院判决法律某用错误。另被上诉人高特公司一审诉请赔偿调查费、律某、差旅费1万元，因其没有提供发票及相关的票据，原审法院也应不予支持。

高特高公司答辩称：一审判决事实认定清楚，适用法律某确，应予以维持。上诉人的上诉请求及事实理由均不能成立，请求依法予以驳回上诉。1、一审法院依据整体观察、综合判断的原则认定上诉人生产、销售的被控侵权产品构成侵权是正确的。首先，上诉人生产、销售的被控侵权产品与专利产品分类号相同，国际外观设计分类号为LOC（8）CL23-99，属于同类产品。其次，上诉人生产、销售的被控侵权产品（复合风管板）的正面图案是菱形，与答辩人专利权主视图完全相同。其他视图-后视图、俯某、仰某、左视图、右视图也相同或相似。再次，上诉人生产、销售的被控侵权产品外观与答辩人专利附图上的外观整体视觉效果相同。因此，以普通消费者群体的眼光来进行比对，被控侵权产品与专利产品极为相似，足以让消费者混淆。2、答辩人的外观设计专利主要的技术特征是菱形，没有边界限定。复合风管板根据客户定制，面积可大可小。上诉人生产、销售的被控侵权产品外观与答辩人专利附图上的外观整体视觉效果相同。3、上诉人一审未提出公知技术抗辩。而且本某专利亦不属于公知技术。虽然“菱形”是普遍存在的图案，从小学课本某就有存在。但是菱形图案应用在复合风管板在是答辩人的原创设计，因此国家知识产权局才会给予外观设计专利授权。使用外观设计的产品名称-复合风管板（菱形），有效界定了答辩人外观设计专利的权利范围和保护范围。依据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律某干问题的解释》第八条“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二某规定的外观设计专利权的保护范围”，上诉人在其生产的复合风管板产品采用了与原告有效专利“复合风管板（菱形）”相同的外观设计，足以认定其已构成了侵权。上诉人未提供任何证据材料证实在高特公司专利申请日之前，复合风管板（菱形）在同类产品中为公众所知或使用。4、答辩人的专利名称是复合风管板（菱形），主分类号为23-99，图片是主要技术特征-菱形的六个视图。5、一审法院根据根据专利权的类别、侵权行为的性质、情节及持续时间等因素确定赔偿数额为10万元（含合理费用）合理。一审诉讼过程中，答辩人申请了证据保全，然上诉人未按照保全裁定提供销售合同和完整发票、帐册。仅提供部分发票说明销售其销售侵权产品数额为3840平方米，是不完整的。从另一个案件-侵犯发明专利权案中，新发现国际广场项目的建设单位福建省合生创展房地产有限公司提交了项目的《中央空调安装合同》，可以看到“新发现广场项目”整个中央空调使用的风管板为21600平方米，单价110元，合同价为（略）元，上诉人获利十分可观，至少有五六十万元。因此，一审法院综合考虑各种因素确认赔偿数额为10万元合理。

本某在二某庭审中，风行公司提供了三份证据。证据一是上海市第二某级人民法院(2011)沪二某民五(知)初字第X号《民事判决书》；证据二某佛山市X村兴富压花铝板厂于2008年11月11日上传于互联网上的“菱形纹铝板”产品照片及公司概况；证据三是申请号为（略）.9，公告号为CN（略）的铁板(菱形纹)专利技术公告。三份证据均用于证明在被上诉人的专利申请日之前，许多厂家已经大规模生产、销售菱形纹铝板。上诉人使用的是现有技术，不构成对被上诉人外观设计专利权的侵犯。

高特高公司质证认为，这些证据不属于新证据。对证据一的真实性无异议，对关联性有异议。对证据二某真实性、关联性及合法性均有异议。对证据三的真实性无异议，对关联性有异议。

对此，本某认为，证据一的真实性可以确认。证据二某为网页打印材料，但在上海市第二某级人民法院所作的(2011)沪二某民五(知)初字第X号民事判决书中已对该证据进行了分析认定，真实性可以确认。证据三是国家知识产权局官方网站相关网页内容的打印件，在没有相反证据的情况下，其真实性可以确认。

本某经审理查明，原审查明认定的事实基本某实。

本某另查明：

涉案的复合风管板一般用于制作中央空调的通风管道。复合风管板一般是三层结构，第一层一般是铁皮；中间是酚醛泡沫板，即保温层；第三层一般是铝箔板。具体安装时，铁皮作为通风管的外面，铝箔板为内面。

申请人林俊宁曾于2007年7月19日向国家知识产权局申请名称为“铁板(菱形纹)”的外观设计专利，申请号为（略）.9，公开日为2008年8月6日，公告号为CN（略）。本某被控侵权产品的第一层铁皮薄板上压制的凹凸菱形图案的外观设计与该“铁板(菱形纹)”产品照片显示的外观设计进行比对，二某无实质性差异。

本某认为：

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二某规定：外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。涉案外观设计专利名称虽为“复合风管板(菱形)”，但该外观设计专利图片中载明的专利产品并未能全面体现出复合风管板的复合状的构造和外观，仅是压制有菱形图案的单层片状物。因此，根据涉案专利的产品名称和授权公告的图片，应当确定涉案外观设计专利的保护范围为用于复合风管板的单层金属薄板上的菱形图案。

对被控侵权产品进行观察，可以发现，产品由三层材料复合制成，第一层为压制有小块凹凹菱形图案的金属薄板，第二某为泡沫材料，第三层为压制有凹凸桔皮纹及“FEX”字样的金属薄板。风行公司主张被控侵权产品第一层金属薄板图案采用的是现有设计，不构成专利侵权。对此，本某认为，《中华人民共和国专利法》第二某三条第四款规定：本某所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。涉案专利的申请日为2009年4月14日，风行公司用以现有设计抗辩的比对设计系2008年8月6日公开的名称为“铁板(菱形纹)的外观设计专利，早于涉案专利申请日，依法应当认定为现有设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律某干问题的解释》第十四条第二某规定：被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二某规定的现有设计。本某中，经比对，被控侵权产品第一层金属薄板上压制的有小块凹凸菱形图案的外观设计与“铁板(菱形纹)”外观设计专利(（略）.9)的产品图案无实质性差异，依法应当认定被控侵权产品使用的设计属于现有设计。《中华人民共和国专利法》第六十二某规定：在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。因此，风行公司提出的被控侵权产品使用的是现有设计，不构成对高特高外观设计专利权的侵犯的理由成立，本某予以支持。高特高公司对风行公司和鲁宏力公司的诉讼请求没有事实和法律某据，本某不予支持。

综上，上诉人风行公司二某中提供的新证据证明其实施的设计为现有设计，其有关不侵权的上诉有理，其上诉请求本某予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第(二)、(三)项、《中华人民共和国专利法》第二某三条第四款、第五十九条第二某、第六十二某和《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律某干问题的解释》第十四条第二某的规定，判决如下：

一、撤销厦门市中级人民法院(2011)厦民初字第X号民事判决；

二、驳回厦门高特高新材料有限公司的诉讼请求。

本某审案件受理费人民币2500元，二某案件受理费人民币2300元全部由厦门高特高新材料有限公司负担。

本某决为终审判决。

审判长陈某龙

代理审判员陈某和

代理审判员蔡伟

二0一二某四月日

书记员曹慧敏

附：相关法律某文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第二某人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（二）原判决适用法律某误的，依法改判；

(三)原判决认定事实错误，或者原审判认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

《中华人民共和国专利法》第二某三条本某所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

第五十九条设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

第六十二某在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律某干问题的解释》第十四条被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二某规定的现有设计。