上诉人（原审原告、反某被告）徐某，男。
委托代理人杨勇，湖北长久律师事务所律师。代理权限：特别授权代理，即代为参加庭审、举某、质证、承认或放弃或变更诉讼请求、和解、调解、签收法律文书等所有事宜。
委托代理人朱云弟，浙江省仙居县城南法律服务所法律工作者。代理权限：代为承认、反某、变更诉讼请求，进行和解、调解等。
上诉人（原审被告）宜城市共同药业有限公司（下称共同药业公司）。住所地：湖北省宜城市X组。
法定代表人系某，共同药业公司执行董事。
委托代理人王某炜，湖北杰伟律师事务所律师。代理权限：代为承认，进行和解。
委托代理人蒋某某，共同药业公司副总经理。代理权限：代为承认，进行和解。
上诉人（原审被告、反某原告）系某，男。
委托代理人耿东歌，湖北真武律师事务所律师。代理权限：一般代理。
上诉人徐某与上诉人共同药业公司、上诉人系某因股权纠纷一案，不服宜城市人民法院〔2011〕宜民二初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成由审判员张强担任审判长和审判员高建平、代理审判员郭元清参加诉讼的合议庭，于2012年3月16日公开开庭进行了审理。上诉人徐某的委托代理人杨勇、朱云弟，上诉人共同药业公司的委托代理人王某炜、蒋某某，上诉人系某及其委托代理人耿东歌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：2005年12月20日，徐某与系某两人在襄樊签订出资协议约定，双方自愿出资申请设立“宜城市共同药业有限责任公司”，公司名称以公司登记机关核准的为准。公司主要生产经营激素类医药原料及中间体，住所地拟设在宜城市境内。公司注册资本为人民币300万元，其中徐某出资150万元，全部以实物（厂房和设备）方式出资；系某出资150万元，以货币方式出资90万元，实物（厂房和设备）出资60万元。公司名称预先核准登记后，应在30天日内到银行开设公司临时账户，开设后15日内，将80%的货币出资存入公司临时账户内，各股东的出资额2年内必须全部到位。股东不按协议缴纳认缴的出资，应向已足额缴纳出资的股东承担违约责任，承担办法为股份自动减免。
徐某、系某在出资协议签订后即开始着手设立公司，经申请，宜城市工商局于2006年12月27日预先核准公司名称为共同药业公司。
2007年3月6日，徐某和系某签署共同药业公司章程，章程规定公司注册登记名称为宜城市共同药业有限公司，住所宜城市境内。公司注册资本为人民币300万元，公司经营范围是激素类医药原料及中间体，经营期限为长期。公司股东分别为徐某和系某，其中徐某出资150万元，以厂房和设备方式出资，占注册资本的50%，全部出资额2年内必须到位；系某出资150万元，以土地使用权和现金方式出资，占注册资本的50%，首期出资75万元在注册时到位，剩余出资额2年内必须全部到位。股东不按认缴期限出资或者不按规定出资数某认缴的，应承担违约责任。公司不设董事会，设执行董事一人，执行董事为公司的法定代表人，可以聘任或者解聘公司经理。
2006年5月15日，共同药业公司登记成立，法定代表人徐某，住所地宜城北街X号，注册资本300万元，实收资本75万元。公司成立的实收资本是系某用货币缴纳的，徐某未出资。
徐某在公司成立后未到公司履职，其委派其仙居县X乡王某具体负责共同药业公司的土地征用、厂房筹建等系某工作。
2006年12月份，王某受徐某的安排将徐某丹江口的各种实物包括仪器某某、化学原料等运到共同药业公司。2007年4月3日，王某安排其妻子张凤萍和共同药业公司会计袁某对这批实物进行清点造表，表中记载实物金额共计130余万元。
2007年8月，系某在王某离开后实际负责共同药业公司。同年10月17日，共同药业公司以假股东会决议将法定代表人由徐某变更登记为系某。
2007年10月27日，因王某具体负责期间收到徐某个人的数某汇款为共同药业公司支出相关费用，徐某、系某、王某三人对费用进行结算，并在会计袁某写的一份《王某经手总收入支出》上签字确认王某具体负责期间的费用支出为-425720.42元。
2008年5月30日，共同药业公司以徐某股份转让给邹磊、蒋某某的假股份转让协议将股东变更登记为系某、邹磊和蒋某某，其中系某又缴纳货币出资75万元已完成全部出资义务，邹磊、蒋某某的股份出资以资本公积金转缴。
宜城市工商局发现共同药业公司提交虚假材料取得公司登记，即对共同药业公司作出责令改正、罚款以及撤销法定代表人、股东变更登记的行政处罚。至今，共同药业公司的法定代表人仍登记为系某。
2010年3月8日，武安联信资产评估事务有限公司根据徐某的委托，追溯性评估徐某运到共同药业公司实物的评估值为（略）.77元。
上述事实，有出资协议书、公司章程、验资报告、盘某、汇款凭证、投资条据、王某经手总收入支出记录、工商行政处罚决定书、评估报告书、证人王某、袁某证言以及当事人陈述在卷予以证实。
原审法院认为：徐某与系某签订的出资协议，是以设立共同药业公司为目的的，不违反某律规定，出资协议合法有效。本案，共同药业公司的成立标志着出资协议的根本目的得以实现，徐某、系某的身份随之也由设立人转换成共同药业公司的股东，股东对公司的投资体现就是出资。出资协议中股东的出资义务的方式和期限、违约责任以及公司存续后的有关事项，已被吸收作为徐某、系某共同签署的公司章程的内容。具体来看有不一致的地方，但公司章程是公司成立后公司与股东之间、股东与股东之间以及股东与董事或监事之间权利、义务和责任的法律依据，因此应以公司章程作为公司、股东等的行为规范。本案，徐某拿出一定数某的货币用于共同药业公司开支，是一种‘以支定资’式的出资。因为，第一、徐某是共同药业公司的股东，公司章程规定其在公司成立后两年内有出资义务；第二、公司章程规定徐某的出资形式是‘厂房和设备’，徐某使用货币不违背出资的本意；第三、股东出资属于民事行为，股东有意思表示和行为事实，出资即可成立。所以，共同药业公司、系某以徐某用于支出的货币不符合出资形式，且未经验资程序的抗辩意见不能成立。公司法规定，股东可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产出资。徐某虽有将自己的仪器某某、化学原料等实物运往共同药业公司的事实，但公司章程具体规定的是徐某以‘厂房和设备’出资，实物不同于货币，使用、流通都有一定的局限性，实物对公司是否有可用性，应当尊重全体股东的选择。本案，除了公司章程规定的出资形式外，也没有证据证明公司或者另一股东系某同意徐某用仪器某某、化学原料等实物出资，运往共同药业公司的实物明显与公司章程规定的出资形式不符，徐某确认实物出资的请求，法院不予支持。综上，徐某在两年内仅货币出资425720.42元，未完全履行出资义务。公司法规定，股东不履行或不完全履行出资义务，应当向公司缴纳出资以及向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。因此，系某的确认徐某出资为0，股份为0的反某请求，没有法律根据，法院不予支持。依照《中华人民共和国公司法》二十六条第一款、第二十七条、第二十八条第一、二款之规定，判决如下：一、徐某投入的425720.42元为其在共同药业公司的出资；二、驳回徐某的其他诉讼请求；三、驳回系某的反某诉讼请求。案件受理费30100元，反某案件受理费9150元，由徐某负担22800元，共同药业公司负担7200元，系某负担9150元。宣判后，上诉人徐某、共同药业公司、系某均不服原审法院上述判决，向本院提出上诉。
上诉人徐某向本院提出上诉称：（一）原审判决既认定“徐某虽有将自已的仪器、器某、化学原料等实物运往共同药业公司的事实……”，又驳回上诉人“确认原告投资共同药业公司实物价值（略）.77元”的诉讼请求，难以自圆其说。（二）共同药业公司的法定代表人应为徐某，非系某。共同药业公司成立于2006年5月15日，法定代表人为徐某。2007年9月25日被上诉人系某伪造股东会决议，提供虚假材料，将法定代表人变更为系某。请求二审法院依法撤销原审判决第二项，确认徐某为其在共同药业公司出资（略）.77元；确认共同药业公司法定代表人为徐某。一、二审诉讼费均被上诉人承担。
上诉人共同药业公司向本院提出上诉称：（一）原判认定上诉人收到被上诉人从丹江口市运的货物没有道理。1.被上诉人提交的是盘某而不是移交表。此盘某不能证明表上记载的商品交给了上诉人。2.盘某上的物品是否运到过上诉人所在地，不能证明表上的物品交给了该公司。3.盘某上的物品既没有上上诉人的账，也没有像此后的“王某经手总收入、支出”那样有公司章程上的股东签字认可。这说明表上的物品没有交给上诉人。4.当时的负责人王某都不承认收到了盘某上的物品，这说明表上的物品没有交给上诉人。5.这发生在徐某担任法定代表人和代表其全面负责的王某实际负责期间，而袁某证实，其受王某安排清点，其余的不清楚。这表明，袁某参与盘某只代表王某，不代表公司，不是职务行为。（二）原判认定425720.42元为被上诉人的投资没有道理。这笔款的证据名称为“王某经手总收入、支出”。有系某、徐某、王某三人签字。这只说明，第一，它是王某负责上诉人基建时经手的总收入和总支出；第二，42万多元王某可以凭支出条在上诉人处报销，即债权人是王某，债务人是上诉人。王某与上诉人是债权债务关系，与徐某无关，更与徐某是否投资无关。请求二审法院依法撤销原判；改判认定被上诉人徐某出资为零。
上诉人系某向本院提出上诉称：（一）没有直接证据证实被上诉人徐某投入股金425720元。原审认定徐某“以支定资”的理由不能成立。1.现有证据不能直接证实是徐某投资。一审判决认定徐某缴交股金425720元的依据是“王某经手总收入、支出”的结算单，不是徐某经手的现金收据和实物收据，也不是徐某缴交股金的现金收据或实物收据，更不是共同药业公司开具的股东出资证明，与徐某投资没有丝毫关系。2.现有证据证实是王某投资。王某系某某同乡。2003年，由上诉人系某介绍，徐某、王某二人共同租赁丹江口开泰激素有限公司空闲厂房及设备进行生产经营。因经营不善，二人散伙。后系某与徐某协议成立共同药业公司，二人为股东。王某时为公司筹建时期的经营者参与筹建，不乏为公司垫资的事实。由于王某既不是共同药业公司的显名股东，也不是隐名股东，公司对其投资也没有约定利润和风险的分配比例。因此，王某对其投入的425720元，只享有债权人的权利。（二）上诉人未收到被上诉人徐某（略）.77元的实物。1.原审法院不支持被上诉人徐某投入（略）.77元实物的理由是该投资不符合约定程序，而非上诉人根本就没有收到该实物。（略）.77元实物清单的形成背景是：徐某与王某散伙后，二人将原来工厂的设备、原材料等拉到宜城。王某及王某的老婆就请时任会计的袁某代表对方，和王某的老婆一起对散伙财产进行盘某登记，方便以后清算。倘若徐某当时盘某是为了清算，为什么不登记入账当时为什么不直接请评估公司并经工商登记为什么在4年后才主张权利王某的老婆当时盘某的目的又是什么会计袁某不代表徐某吗故，该证据不能证实上诉人收到投资实物。2.不合法定程序的资产评估报告不能作为证据适用。（三）法庭应依法驳回原审原告的诉讼请求，支持上诉人的反某请求。请求二审法院依法撤销原审判决第一、三项；判决确认被上诉人徐某未依法出资而丧失股东资格；判决驳回原审原告徐某的诉讼请求。本案全部诉讼费用由被上诉人徐某承担。
经二审查明的事实与原审判决认定一致，本院予以确认。
二审另查明：2007年4月3日，王某安排其妻子张凤萍和时任共同药业公司会计袁某对徐某从丹江口运来的实物进行盘某造表，表中记载实物金额共计（略）.05元。
2006年6月21日，系某代表共同药业公司与宜城市X镇人民政府签订《招商引资协议》约定，宜城市X镇原朱市造纸厂的生产用地转让给共同药业公司新上医药化工项目。同日，在宜城市X镇人民政府的鉴证下，系某代表共同药业公司与张新签订《资产转让协议》，具体约定共同药业公司买断原朱市造纸厂的资产事宜。
2007年6月6日，共同药业公司与相邻的小河（朱市）香粉厂签订《房屋及土地使用权转让协议》，扩大了经营面积。
本院认为：公司是以营利为目的的社团法人。2005年12月20日，徐某与系某签订出资协议，双方自愿出资申请设立公司，在完成公司章程的订立和部分资本的认缴，经向公司登记机关申报注册后，依法成立了宜城市共同药业有限公司。履行出资义务是投资人取得股东资格的前提条件，只有履行了出资义务才能行使股权。股东出资不得违反某司法、公司章程的规定。股东必须按照约定的出资标的、数某、时间缴纳出资。本案中，股东徐某和系某因出资方式和出资额产生纠纷。根据查明的事实，现就本案争议的焦点问题作出如下评判。
一、关于425720.42元的出资认定问题。
徐某认为：对该问题原审判决认定事实清楚，判决正确。
共同药业公司认为：425720.42元为“王某经手总收入、支出”。有系某、徐某、王某三人签字。这只说明，第一，它是王某负责上诉人基建时经手的总收入和总支出；第二，42万多元王某可以凭支出条在上诉人处报销，即债权人是王某，债务人是上诉人。不能认定为徐某出资。
系某认为：王某经手总收入、支出425720.42元的结算单，不是徐某经手的现金收据和实物收据，也不是徐某缴交股金的现金收据或实物收据，更不是共同药业公司开具的股东出资证明，与徐某投资没有丝毫关系。现有证据证实是王某投资，但其不是共同药业公司的股东，该款应为共同药业公司的债务。
本院认为，由王某经手为共同药业公司在土地征用、厂房筹建过程中支出425720.42元事实清楚。共同药业公司、系某均认可王某经手现金支出425720.42元。王某在共同药业公司的行为系某徐某委托所为，徐某和王某均无异议。上诉人共同药业公司和系某也未对王某在共同药业公司参与筹建的身份提出异议。且王某的资金来源为徐某的姐姐从徐某家乡浙江仙居所汇至。同时，共同药业公司在上诉状中也承认425720.42元“是王某负责上诉人基建时经手的总收入和总支出”。厂房建设和设备购置是需要资金来完成的。徐某在共同药业公司基建时用现金支付相关费用，并不违反某司章程规定的出资方式。故王某经手的现金支出应认定为徐某在共同药业公司的出资。
二、关于徐某是否以价值130余万元实物出资问题。
徐某认为：首先，有实物运往共同药业公司事实清楚，证据确凿。其次，徐某运往共同药业公司的实物，公司已经盘某。第三，此实物按《出资协议》约定两年内运到。第四，系某从未提出过出资的实物与约定不符。时隔近三年，原审法院判决却以出资形式不符为由否认徐某的出资，违反某民诉法“不告不理”的原则。因此，应确认徐某为其在共同药业公司出资（略）.77元。
共同药业公司认为：本案所涉从丹江口运的实物没有交给共同药业公司，因此原判认定共同药业公司收到徐某从丹江口运来的货物没有道理。
系某认为：系某没有收到本案所涉从丹江口运来的实物。徐某与王某散伙后，二人将原来丹江口工厂的设备、原材料等拉到宜城，王某及王某的老婆就请时任会计的袁某代表对方，和王某的老婆一起对散伙财产进行盘某登记，方便以后清算。
本院认为，徐某从丹江口运来的实物交给共同药业公司的事实，系某和共同药业公司虽上诉称没有收到该实物，但未能提供证据证实。根据该批包括“化学原料”、“固定资产”、“低值易耗品”、“产成品”的实物盘某记载和时任共同药业公司会计袁某接受原审法院审判人员调查时的陈述，均能证明共同药业公司收到了该批实物，对该节事实，一审判决认定正确，二审予以确认。
按共同药业公司章程规定，徐某应以厂房和设备方式出资。但设备内容未予明确，从共同药业公司清收徐某交来的实物表明，共同药业公司同意徐某以该批实物出资的方式出资。徐某与系某合资开办共同药业公司，徐某将原经营的同为激素类化工产品的生产资料投入共同药业公司，其目的显然是为了用于新成立的共同药业公司的生产经营，将现成的生产设备、原材料供新公司所利用并实现利润。同时，这也符合公司法对实物出资的规定。实物出资应进行评估。徐某所出资的实物虽未评估，但在共同药业公司接收该批实物时注明了价格，说明共同药业公司对实物价值已经确认，即盘某中所记载的实物价值共计（略）.05元。因此，徐某投入共同药业公司价值137万余元的实物应认定为徐某对共同药业公司的出资。由于共同药业公司的章程规定徐某的出资额为150万元，对章程的该规定徐某是明知的，徐某实际出资超出约定的150万元，而未与共同药业公司全体股东协议增加资本金，并形成公司股东会决议。对于徐某超出出资额的部分，由当事人另行处理。
综上，本院认为，原审判决认定事实清楚，但部分实体处理失当，二审予以纠正。上诉人徐某的部分上诉理由成立，本院予以部分支持，上诉人共同药业公司和上诉人系某的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项的规定，判决如下：
一、维持宜城市人民法院〔2011〕宜民二初字第X号民事判决主文部分的第三项，即：驳回系某反某诉讼请求；
二、撤销宜城市人民法院〔2011〕宜民二初字第X号民事判决主文部分的第一、二项，即：徐某投入的425720.42元为其在共同药业公司的出资；驳回徐某的其他诉讼请求；
三、徐某在上诉人宜城市共同药业有限公司的出资额为150万元；
四、驳回上诉人徐某的其他诉讼请求。
一审案件受理费30100元，由原审原告徐某负担3010元，原审被告共同药业公司负担27090元；反某费9150元，由反某原告系某负担。二审案件受理费37940元，由上诉人共同药业公司负担26411元，上诉人系某负担11529元。
本判决为终审判决。
审判长张强
审判员高建平
代理审判员郭元清
二0一二年四月二十日
书记员王某莉
