上诉人（原审被告、反诉原告）邢某，女，X年X月X日出生，汉族，北京晋商煤海科技有限公司法定代表人，住（略）。
委托代理人李明，北京市弘嘉律师事务所律师。
被上诉人（原审原告、反诉被告）张某，男，X年X月X日出生，汉族，无业，住（略）。
委托代理人俞延彬，北京市海勤律师事务所律师。
委托代理人侯海洋，北京市海勤律师事务所律师。
上诉人邢某因与被上诉人张某委托合同纠纷一案，不服北京市X区人民法院（2011）昌民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年2月28日受理后，依法组成由法官张某龙担任审判长，法官甄洁莹、法官肖伟参加的合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
张某在一审中起诉称：2010年4月15日，张某、邢某之间就张某委托邢某作为其代理人，对张某的作品进行推广、经营和销售等事宜签订了《协议书》。协议签订后，张某依约履行了自己的义务，邢某已取走了张某从美国运回的10件雕塑作品原件以及当时某内所有作品（包括但不限于画作、文某、摄影作品等），但该协议签订后至今，邢某仅向张某支付了协议中约定的三个月的作品预支金，此后邢某不但未按合同约定举办画展、出版画册、结算作品销售收某，甚至连包括后续作品预支金在内的基本义务均不再履行。为此，张某多次要求邢某履行合同义务，但邢某以各种理由推诿。由于邢某的违约行为致使张某的艺术创作陷于停顿，生活也受到严重影响。为维护自身的合法权益，故张某诉至法院，请求：1、判令解除张某、邢某签订的有关委托代理的《协议书》；2、判令邢某按协议向张某提供作品销售清单明细。如未销售出作品，按照协议约定邢某折抵作品，并将折抵后的作品原件及出版画册之幻灯片、反版片及文某稿返还张某；3、判令邢某支付张某拖欠作品预支金（自2010年7月暂计至2011年3月为人民币90万元）；4、判令邢某向张某支付2010年7月5日至实际付清之日的拖欠预支金违约金（暂计至2011年3月31日为人民币659000元）；5、诉讼费由邢某承担。
邢某在一审中答辩并反诉称：不同意张某的诉讼请求。第二项诉讼请求，邢某没有销售出作品。第一，合同履行证明张某违约。第二，邢某有权拒绝支付预支金。2010年4月15日，张某与邢某签订了一份《协议书》。协议约定，张某委托邢某代理其所有帆布油画作品、国画作品及雕塑作品的推广、经营和销售。协议第三条约定了销售底价。邢某每月5日前给付张某10万元预支金作为其取得销售收某的保证，张某、邢某每季度进行作品销售收某结算时，将邢某已付的预支金从张某应得收某中予以扣除。协议约定张某应当努力向邢某提供高质量作品，每月不得低于一副帆布油画。同时某条特别注明签订协议时某有三十二幅帆布油画，做大型展览时某量不足。协议还约定了双方的权利义务及违约责任等条款。协议签订后，邢某按约向张某支付了三个月的预支金共计30万元，但张某除2010年5月14日交付第一个月五幅油画，2010年6月21日交付第二个月三幅油画外，其它时某未再交付任何作品。随后，张某去美国三个多月之久，期间不仅未履行每月提供不低于一副油画作品的义务。同时某了解，张某却在美国画室创作销售自己的油画作品，而邢某为履行合同约定的推广、宣某、经营和销售义务，一方面与北京惠凤阁文某传媒有限公司（以下简称惠风阁公司）签订了《市场营销策划服务合同》，约定由惠风阁公司为推广张某的油画作品提供营销策划服务，每年邢某向其支付服务费120万元。合同签订后，惠风阁公司已经履行了一年的合同义务，包括设计制作张某作品的网站（网址：www.x.com）并在工业和信息化部网站备案系统对作品进行了ICP备案、进行了市场调研、推广方案以及张某画册的全部设计工作等，按约定截止2011年4月15日应付惠风阁公司120万元，已付51万元。另一方面邢某为出版画册与北京雅昌彩色印刷有限公司（以下简称雅昌公司）签订了《印刷包装加工承揽合同》。按合同约定须给付印刷费278000元，但因张某不在中国境内，致画册样本迟迟不能确认定稿而无法印刷，但雅昌公司已完成制版、黑白样及彩样等工作，如果现在解除合同，邢某应承担30％违约金即83400元。第三，张某十件雕塑作品从美国入境时某生的费用21608元由邢某支付，张某应当承担。另外，邢某为履行协议，与上海世博馆以及山东和山西的展览馆已就作品的展览展示进行了接洽、商谈，但同样因为张某不在中国境内而无法继续实施，多种因素致使邢某至今一幅作品也未销售出去，已经给邢某造成巨大损失。基于上述事实，邢某提起反诉请求如下：1、判令解除张某、邢某于2010年4月15日签订的《协议书》；2、判令张某返还邢某已付的预支金30万元；3、判令张某赔偿邢某各项损失约（略）元；4、判令张某取回全部雕塑作品10件和油画作品40幅；5、本案全部诉讼费由张某承担。
张某在一审中针对邢某的反诉答辩称：违约的是邢某，其无权要求返还预支金。实际受到损害的是张某，反诉提出的返还预支金和赔偿的请求没有法律依据，提出的解除合同也是张某的第一项诉讼请求，其应向张某返还作品，这是其义务，而非其权利。经法院解除合同后，之前的期间邢某仍应支付预支金，预支金总额按双方协议第五条第五款约定，协议解除或终止时，如乙方预支金未折抵时，应折抵，并将清单明细返还给张某，请求驳回邢某的反诉请求。
一审法院审理查明：2010年4月15日，甲方张某与乙方邢某签订《协议书》，就甲方委托乙方作为其代理人，进行甲方作品的推广、经营和销售事宜达成一致意见。合同第一条代理区域约定：甲方授权乙方代理其所有帆布油画作品和国画作品以及雕塑作品（以下简称作品）的所有推广、经营和销售。合同第三条甲方作品的艺术家底价和市场价格约定：1.甲方作品的艺术家底价为乙方自甲方处提取作品时某基准价格，乙方应当按照艺术家底价的价格自乙方处提取作品。2.乙方作品的艺术家底价为帆布油画作品人民币150元/平方英寸，（国画）纸上作品人民币80元/平方英寸。3.甲方作品的市场价格为乙方对外销售时，在确保甲方能够最低取得艺术家底价收某的前提下，乙方所确定的作品对外销售价格。4.甲乙双方根据作品销售情况等因素，经协商一致后，每年可对艺术家底价进行调整。第四条作品预支金约定：1.预支金作为甲方取得作品销售收某的保证，乙方同意在本合同代理期间，每月5日前向甲方指定银行账户汇入人民币10万元作为预支金，乙方于本合同签订时某甲方支付4月份预支金人民币10万元。2.甲乙双方每季度进行作品销售收某结算时，应当将乙方已支付给甲方本季度的预支金从甲方应得收某中予以扣除，如应支付给甲方的作品销售收某低于本季度预支金时，差额部分乙方选择以甲方作品按照艺术家底价进行折抵，或者累计到下季度一并进行结算或者折抵。3.乙方应当按时某额向甲方支付作品预支金（按月支付）和甲方应得收某（按季度结算），且不得以任何理由要求甲方返还已付预支金。合同第五条收某分配及费用支付方式第5款约定：本协议解除或终止时，如乙方已支付的预支金存在未折抵部分时，由乙方按照未折抵预支金总额，选择甲方作品以小帆布油画每幅一英寸100元人民币，大帆布油画一英寸100元人民币，以弥补乙方宣某即画展、印书费用，予以折抵。折抵后的其余甲方作品，乙方应当于本协议解除或终止后15日内，一次性连同作品清单明细返还给甲方。合同第六条甲方的权利与义务约定：1.甲方在协议期内，提供给乙方作为推广宣某使用的作品，未经甲方书面同意时，乙方不得擅自销售。2.在本协议有效期内，甲方不得自行销售帆布油画作品，但对于国画作品甲方可进行支配。3.甲方应当努力向乙方提供高质量作品，以供乙方进行宣某、推广和销售，每月不得低于一幅帆布油画（因目前只有三十二幅帆布油画，做大型展览时，数量不足）……。合同第七条乙方的权利与义务约定：1.乙方须努力推广及销售甲方作品，并每年应至少为甲方筹办一次大型作品展出，展出地点以国家一级美术馆或其他同级场所。2.乙方在为甲方筹办作品展出及销售时，所需一切费用由乙方承担。3.乙方在本协议签订后负责重印甲方画册第一集，此后每三年或者甲方作品达到一定数量和规模时，乙方负责再出版同规格（正八开）画册一次，出版数量不少于3000册，具体数量由乙方决定，并由乙方承担所有重印、出版费用……。合同第九条违约责任约定：1.合同双方应当严格按照本协议约定履行，如有违约，除按照本协议约定违约，还应当赔偿由此给守约方造成的全部经济损失。2.乙方应当按照本协议约定按时某额向甲方支付作品预支金、甲方应得收某等，如有延迟，每迟延一日应当按照应付款项的千分之五向甲方支付违约金。延迟支付款项或者延迟交付符合要求的作品清单明细达30天以上时，甲方有权单方解除本协议。
2010年3月29日，张某已有纸上作品十四幅、帆布油画作品三十二幅交付邢某。张某提交的作品清单显示：纸上作品为云瀑黄山（95×134cm）、黑土白云（69×134cm）、云雨黄山（69×134cm）、晨曦黄山（69×134cm）、夜浪（69×101cm）、秦淮河畔（69×101cm）、书（66×95cm）、同一首歌（69×101cm）、二人转转（69×101cm）、咸猪手（69×101cm）、大地之舞（69×101cm）、夜阑人静时某（69×69cm）、飞，天堂鸟（69×69cm）、绿水（69×69cm）。帆布油画为圣者2007（24×18英寸）、眼睛（24×18英寸）、玛丽莲（24×18英寸）、黄脚腊鱼（24×30英寸）、冰冰（24×30英寸）、小雪（36×24英寸）、灿烂早晨，扎龙（24×36英寸）、小雪与牡丹花（40×30英寸）、风中唢呐（30×40英寸）、啥也不说了（30×40英寸）、黑鲔鱼（30×40英寸）、金色早晨（30×40.5英寸）、丽江对歌（40×50英寸）、怒江孤帆（40×50英寸）、凤舞鹤（50×40英寸）、中秋前夕（40×50英寸）、金色早晨—哲普（39.25×49.5英寸）、高山茶（39.25×49.5英寸）、泰山20（60×48英寸）、加冠图（60×48英寸）、札龙武士（60×48英寸）、腰鼓阵（48×60英寸）、夜钓宛图拉（48×60英寸）、水戏（48×60英寸）、日月潭一、二、三（48×71.5英寸）、春色黄山（47.75×71.5英寸）、云浪雪黄山（54×71.75英寸）、九寨龙（54.25×83.75英寸）、丹顶乾坤（60×72英寸）、指甲油（30×24英寸）、春花牡丹（24×18英寸）、天路（30×40英寸）。上述清单由邢某签字确认，邢某在庭审中亦予以认可。合同签订后，张某于2010年5月14日交付邢某作品五幅，分别为聚宝盆（济南）（40×50英寸）、黄龙入海（48×60英寸）、永恒泰山（北帝）（48×60英寸）、战友（48×60英寸）、舞星（60×48英寸）。2010年6月21日，张某交付邢某油画三幅，分别为中国阳光（24×36英寸）、在望（28×36英寸）、红树弥勒—东北（48×71.5英寸）。2010年12月6日，张某雕塑作品十件运至邢某处，分别为圆月飞天、时某、春睡、自塑像、戴头巾的男人、自恋者、大卫王的胜利、生命之始、春、圣母与圣婴。邢某认可上述作品均在邢某处，并主张某述作品均未销售。经该院组织双方进行现场清点，确认上述作品均存于邢某处。
合同签订后，邢某于2010年5月13日分两次通过银行转账方式支付张某预支金20万元，于2010年6月19日通过银行转账方式支付张某预支金10万元。后邢某未继续支付张某作品预支金，张某自2010年6月21日后亦未交付邢某油画作品。关于未继续履行合同的原因，张某主张某某自2010年7月后未按合同约定支付预支金，邢某主张某已支付三个月的预支金，但张某只交付了两个月的油画，故其未继续支付作品预支金。
邢某主张某积极履行合同约定，推广、宣某张某的作品，并提供《市场营销策划服务合同》、《印刷包装加工承揽合同》、ICP备案网站信息、网页页面及张某画册样本（打印件）予以证明。其中《市场营销策划服务合同》显示邢某于2010年4月15日与惠风阁公司签订合同，约定由惠风阁公司为邢某提供年度营销策划服务，服务时某为2010年4月15日至2012年4月15日，服务内容为推广张某先生的油画作品，服务费用为每年120万元。邢某主张某以北京晋商煤海科技有限公司名义（邢某为该公司法定代表人）已支付惠风阁公司51万元服务费，并提供惠风阁公司出具的收某一份加以证明。《印刷包装加工承揽合同》显示北京晋商煤海科技有限公司与雅昌公司签订合同，约定由雅昌公司负责张某画集2011年版2000本的印刷及装订，合同总额为278000元。张某个人网站ICP备案信息显示：网站名称x艺术作品网站，网站首页网址www.x.com，网站域名x.x.IP，张某.x.IP。网站备案/许可证号为京ICP备（略）号-1。张某对邢某提交的上述证据均不认可。
上述事实，有《协议书》、中国建设银行存款凭条、中国工商银行个人业务凭证、作品清单、《市场营销策划服务合同》、《印刷包装加工承揽合同》、ICP网站备案信息、画册样本打印件、收某、现场清点笔录及双方当事人的当庭陈述等证据在案佐证。
一审法院判决认定：张某与邢某签订的《协议书》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合同属合法有效，张某与邢某均应按照合同约定严格履行各自义务。合同签订后，邢某投入大量资金和精力为张某的作品进行了推广，但因种种原因未能销售出张某的作品。根据合同约定，邢某应当在合同签订时某张某支付4月份预支金10万元，其后每月5日前向张某指定银行账户汇入人民币10万元作为预支金，双方合同约定预支金为张某取得作品销售收某的保证，张某则应每月向邢某提供不低于一幅的帆布油画作品，上述义务属于邢某及张某的主要合同义务。根据合同实际履行情况，邢某于2010年5月13日分两次通过银行转账方式支付张某预支金20万元，于2010年6月19日通过银行转账方式支付张某预支金10万元。邢某支付张某的30万元预支金应视为2010年4月、5月、6月份的预支金，邢某自2010年7月后未继续向张某支付预支金。张某在合同签订前已交付邢某纸上作品14幅、帆布油画作品32幅，后于2010年5月14日交付邢某油画作品5幅、于2010年6月21日交付邢某油画3幅，后未继续向邢某交付油画作品。据此可以认定张某、邢某均只向对方履行了三个月的主要合同义务，自2010年7月后张某、邢某均未继续向对方履行上述合同义务。因张某、邢某签订的协议书未就支付预支金与交付油画的履行顺序作出明确约定，现张某、邢某均以先履行抗辩权为由主张某方违约在先无充分依据，该院均不予采信。因张某、邢某自2010年7月后均未继续向对方履行合同义务，且上述义务属于合同约定的主要义务，张某、邢某以自己的行为表明其二人均不再继续履行合同，虽张某、邢某均未向对方作出解除合同的意思表示，但根据张某、邢某的实际履约情况，该院视为张某、邢某自2010年7月16日起已解除张某、邢某于2010年4月15日签订的协议书。张某要求邢某支付拖欠作品预支金、违约金及邢某要求张某承担各项损失的诉讼请求，该院均不予支持。
根据协议书之约定，邢某不得以任何理由要求张某返还已付预支金，故对邢某要求张某返还预支金30万元的诉讼请求该院不予支持。因邢某并未为张某销售出作品，且该院认定张某、邢某签订的协议书已于2010年7月16日解除，故根据张某、邢某签订的协议书第五条第5款之约定，邢某可以选择张某作品以小帆布油画每幅一英寸100元人民币或大帆布油画一英寸100元人民币的价格折抵30万元预支金，剩余作品原件返还张某，作品尺寸以张某提交的作品清单为准。因张某未提供证据证明出版画册之幻灯片、反版片及文某稿已交付邢某，故对张某要求邢某返还出版画册之幻灯片、反版片及文某稿的诉讼请求，该院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十四条、第九十七条之规定，判决：一、张某与邢某于二○一○年四月十五日签订的《协议书》已于二○一○年七月十六日解除；二、邢某从张某已交付的四十幅油画作品中以每幅一英寸一百元人民币的价格折抵其已支付张某的三十万元预支金，折抵后剩余的油画作品、雕塑作品十件、纸上作品十四幅原件返还张某，于本判决生效后十日内执行（油画作品名称、尺寸及雕塑作品、纸上作品名称详见一审法院判决书所附作品清单）；三、驳回张某的其他诉讼请求；四、驳回邢某的其他诉讼请求。
邢某不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：根据《协议书》第二条约定，张某在合同签订前即2010年3月29日交付邢某的14幅纸上作品和32幅帆布油画作品，不属合同约定期限内的内容和义务，因此张某在签订合同后或代理期限内仅交付邢某两个月（2010年5月14日和2010年6月21日）的油画作品，邢某却已支付张某三个月的预支金，张某于2010年6月26日离开中国境内直至10月才返回中国境内的行为，表明合同目的无法实现的原因系由张某导致，邢某有权据此依照法律规定解除合同；张某交付给邢某的作品不是在帆布上画的，而是在纸张某画好后贴在帆布上的，该行为违反了《协议书》第六条第3项的约定，表明张某在履行合同中也存在违约责任；由于张某对解除合同负有违约责任，所以张某应向邢某返还已经支付的30万元并赔偿邢某因履行合同而产生的各项损失费用（包括已经实际支出的各项费用和必然发生的损失费用）。请求依法撤销一审判决第二项和第四项，改判张某返还邢某30万元预支金并判决张某赔偿邢某各项损失（略）元。
邢某就其上诉理由和请求未向本院提交新的证据。
张某服从一审法院判决。其未向本院提交书面答辩意见，但其在本院审理中口头答辩称：由于艺术创作的特殊性，《协议书》约定每月不低于一幅作品应理解为平均每月不低于一幅油画作品，《协议书》中也没有约定交付作品的时某，张某在2010年6月21日前向邢某交付的5幅作品是前7个月累计的作品，张某在2010年6月又向邢某交付了3幅油画作品，已经满足《协议书》的约定，并且能够满足邢某销售、推广张某作品的要求，张某将画作贴在帆布上是张某的创作工艺，邢某对此是认可的，所以张某在履行合同中不存在违约行为；邢某在2010年5月13日支付2010年4月预支金的行为表明邢某在履行合同中存在违约行为，邢某在2010年7月5日没有向张某支付预支金，表明《协议书》的解除系由邢某根本违约导致；请求驳回邢某的上诉请求。
张某就其答辩意见提供以下新的证据予以证明：2010年10月至2011年4月期间的短信记录，证明邢某没有以张某迟延交付作品为由拒绝支付预支金，迟延付款是由于邢某自身原因导致的。
邢某就张某向本院提交的证据持有异议：首先不属于新证据，不同意质证；其次，对新证据的真实性、关联性均不予认可。
本院经审查认为，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二款“二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并应当事人申请调取的证据”的规定，张某提交的证据在一审法院审理期间已经客观存在，张某未提供，故张某本院审理期间提交的上述证据不属于新证据，本院不予确认。
本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，还有双方当事人在本院审理期间的陈述意见在案作证。
本院认为：张某与邢某签订的《协议书》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据2010年4月15日双方当事人签署的《协议书》的约定，邢某代理张某销售张某的作品，邢某应在每月5日前向张某支付预支金10万元，张某每月不低于一幅帆布油画提供给邢某用于销售、宣某、推广。张某在2010年6月21日前向邢某交付了8幅油画作品，邢某未提供证据证明其曾经对张某交付的作品提出异议，由此表明张某在履行《协议书》的过程中未违反约定，故本院对邢某有关“张某仅交付邢某2010年5月14日和2010年6月21日的油画作品，张某交付给邢某的作品不是帆布油画，张某履行合同违反约定”的上诉理由不予采纳。邢某在2010年7月以后未按照《协议书》的约定向张某支付预支金、结算销售收某的事实，表明《协议书》的解除系由邢某的违约行为导致，故本院对邢某有关“张某不在中国境内导致合同目的无法实现，邢某有权据此依照法律规定解除合同，张某应向邢某返还已经支付的30万元并赔偿邢某因履行合同而产生的各项损失费用”的上诉理由和请求不予采纳。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一万八千八百三十一元，由张某负担（已交纳）；一审反诉案件受理费一万九千二百四十五元，由邢某负担（已交纳）。
二审案件受理费一万九千二百四十五元，由邢某负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长张某龙
审判员肖伟
代理审判员甄洁莹
二○一二年五月十日
书记员时某
