上诉人（一审原告）兰某，
委托代理人梁某某，
被上诉人（一审被告）广西新桂交通工程质量检测有限公司，
法定代表人何某，
委托代理人陈某某，
上诉人兰某因与被上诉人广西新桂交通工程质量检测有限公司（以下简称“新桂公司”）劳动争议纠纷一案，不服南宁市X区人民法院（2011）兴民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年2月7日受理后，依法组成合议庭，并于2012年3月8日组织当事人到庭就本案争议事项进行了调查、辩论和调解。上诉人兰某及其委托代理人梁某某、被上诉人新桂公司的委托代理人陈某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2005年8月1日，兰某（乙方）与新桂公司（甲方）签订《劳动合同书》，约定：期限为2005年8月1日至2006年7月31日；甲方安排乙方在司机岗位；甲方根据国家、自治区有关规定和本单位工资奖金分配制度，每月按时支付乙方劳动报酬，工资不得低于当地最低工资标准，甲方安排乙方延长工作时间的，按《劳动法》第44条规定的标准支付劳动报酬；合同期满，因生产（工作）需要，经双某协商一致可续订合同。双某还就其他事项进行了约定。
2006年8月1日，兰某与新桂公司再次签订《劳动合同书》，约定期限为2006年8月1日至2008年4月30日；其他事项与前述2005年8月1日签订的《劳动合同书》一致。
2008年5月1日，兰某（乙方）与新桂公司（甲方）签订《劳动合同书》，约定：双某签订的为固定期限劳动合同，期限为2008年5月1日至2010年4月30日；乙方担任司机岗位工作；甲方安排乙方延长工作时间或加班须按规定支付加班工资，按公司有关制度规定及标准执行；乙方工资构成为：基本工资800元/月+绩效工资；甲方生产任务不足致使乙方待工的，甲方按南宁市最低生活保障标准支付乙方生活费；本公司规章制度作为本合同附件。双某还就其他事项进行了约定。
2005年9月30日，新桂公司下发[2005]X号文，对公司员工实行加班费用制度。其中，部门负责人以上职务加班为每天100元，夜间加班每晚20元；普通员工则分别为60元、20元。
2009年3月30日，新桂公司下发新桂函[2009]X号文，自2009年4月1日起对公司员工实施新员工绩效考核和工资薪酬体系管理办法，增加相应岗位职务和绩效系数，员工基本工资下调30%，绩效系数在原有系数上进行相应上调，原员工绩效考核和工资薪酬体系管理办法废止。其中，对应司机岗位，岗位工资（基本工资）由800元/月调整为560元/月，绩效工资系数由原0.7调整为0.95。
2010年4月29日，新桂公司对兰某作出《终止劳动合同通知书》，以双某所签订的劳动合同于2010年4月30日期限届满，单位决定不再续订劳动合同为由，与兰某终止劳动合同。兰某于当日收到该通知书。2010年5月31日，新桂公司作出《关于与兰某终止劳动关系的决定》，决定自2010年5月1日起与兰某解除（终止）劳动关系，给予经济补偿金（生活补助费）28350元。兰某于当日收到该决定。新桂公司已向兰某发放了23350元补偿费（发放表注明应发28350元，扣还借款5000元，实发23350元）。
根据兰某的考勤加班记录表、工资发放表、加班费发放表、绩效工资发放表记载统计，兰某的工作时长情况如下：2008年5月至2010年2月各月周某至周某的工作时长分别为204小时、234小时、292小时、253小时、244小时、195小时、233小时、269小时、189小时、157.5小时、231小时、212小时、193小时、205小时、225小时、208小时、204小时、180.5小时、237.5小时、239.6小时、220.5小时、96小时；各月星期日工作总时长分别为26小时、42小时、38小时、59小时、28小时、16小时、28小时、34小时、27小时、10.5小时、36小时、17.5小时、24小时、22小时、24小时、16小时、16小时、20小时、48小时、26小时、35小时、0小时；各月应休星期日天数及实休天数分别为4天（实休6天）、5天（2天）、4天（实休0天）、5天（实休0天）、4天（实休1天）、4天（实休5天）、5天（实休3天）、4天（实休2天）、4天（实休8天）、4天（实休10）、5天（实休1天）、4天（实休5天）、5天（实休8天）、4天（实休4天）、4天（实休2天）、5天（实休7天）、4天（实休4天）、4天（实休9天）、5天（实休0天）、4天（实休6天）、5天（实休3天）、4天（实休14天）；兰某2008年5月1日（五一国际劳动节）上班8小时，2008年10月3日（国庆节）上班8小时，2008年5月28日（端午节）上班8小时。兰某2008年5月至2010年4月基本工资+绩效工资分别为1340.5元、1200.5元、1359.55元、1358.55元、1479.55元、1728元、1448元、2258元、1718元、1648元、1818元、1748元、1698元、1318元、1471.5元、1521.5元、1731.5元、1731.5元、1821.5元、1881.5元、1881.5元、1651.5元、1511.5元、1011.5元，2008年5月至2010年1月各月发放的加班费分别为450元、600元、600元、600元、420元、420元、480元、420元、450元、120元、360元、240元、270元、240元、360元、240元、240元、300元、540元、120元、480元，加班费共计7950元。
双某因发生劳动争议，兰某向南宁市劳动争议仲裁委员会提请仲裁，要求裁令新桂公司：自2008年5月1日起与兰某签订无固定期限劳动合同；2010年4月29日做出的《终止劳动合同通知书》和2010年5月31日《关于与兰某终止劳动关系的决定》(新桂函【2010】X号文件)无效；支付2008年5月1日至2010年4月30日不签订无固定期限劳动合同的两倍工资的赔偿金137025元；支付2005年8月至2010年4月拖欠的超时、双某、年休、法定的加班工资及补偿金约99059元；支付2007年1月至2010年4月克扣的绩效工资及补偿金约7250元；支付2009年3月至2010年4月1日克扣的岗位工资及补偿金4200元；补缴2005年8月至2005年12月共5个月的基本医疗保险金。该仲裁委经审理，于2010年11月9日作出南劳仲裁字[2010]X号仲裁裁决，裁决新桂公司支付兰某2008年至2010年4月带薪年休假工资及经济补偿金2069元；驳回兰某其他仲裁请求。兰某遂向一审法院提起诉讼。
一审法院经审理认为：2008年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定：“无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”第九十七条规定：“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第（三）项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。”本案中，虽然2005年、2006年兰某、新桂公司双某均订立有劳动合同，但在《中华人民共和国劳动合同法》施行后，双某仅在2008年5月1日签订了一次固定期限的《劳动合同书》（期限至2010年4月30日届满），不符合前述法律所规定的用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同的情形，新桂公司在双某劳动合同期满后终止与兰某的劳动合同关系，并无不当，故对于兰某要求判令新桂公司与其自2008年5月1日起签订无固定期限劳动合同、2010年4月29日做出的《终止劳动合同通知书》和2010年5月31日《关于与兰某终止劳动关系的决定》(新桂函【2010】X号文件)无效、支付不签订无固定期限劳动合同两倍工资赔偿金137025元的诉讼请求，不予支持。
《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定：“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周某作时间不超过四十四小时的工时制度。”第三十八条规定：“用人单位应当保证劳动者每周某少休息一日。”第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”参照原劳动和社会保障部劳社部发[2008]X号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定，劳动者每月的正常工作时间不得超过174小时（月计薪天数21.75天×8小时），而根据兰某2008年5月至2010年2月期间的考勤加班记录表记载，经统计，2008年5月至2010年2月期间，兰某各月周某至周某工作时长分别超过正常工作时间上限30小时、60小时、118小时、79小时、70小时、21小时、59小时、95小时、15小时、57小时、38小时、19小时、31小时、51小时、34小时、30小时、6.5小时、63.5小时、65.5小时、46.5小时、0小时，共计989个小时，该989小时属延时加班性质；兰某在前述期间周某亦有上班，属休息日加班性质，结合各月的周某天数及兰某的实休天数，当月实休天数超过周某天数的部分，应视为新桂公司安排兰某就当月周某加班进行的补休（补休一天按8小时计），进行扣减后，兰某各月周某加班未能通过补休抵销的剩余时长分别为0小时、34小时、38小时、59小时、28小时、8小时、20小时、26小时、0小时、0小时、36小时、0小时、0小时、6小时、16小时、0小时、0小时、0小时、48小时、0小时、19小时、0小时，共计338小时，该338小时属休息日加班性质；兰某另在2008年5月1日（五一国际劳动节），2008年10月3日（国庆节），2008年5月28日（端午节）各上班8小时，属法定节日加班性质。在兰某、新桂公司双某所签订的劳动合同中，已明确约定了兰某的工资构成为基本工资+绩效工资，因此，兰某各月的延时加班费（按月工资150%计算）、休息日加班费（按月工资200%计算）、节日加班费（按月工资300%计算）应当以兰某所得当月基本工资+绩效工资的数额作为加班费的计算基数，以小时为单位计付，即2008年5月至2010年2月期间，兰某的延时加班费分别为：346.681元、620.95元、1382.99元、925.22元、892.83元、312.83元、736.48元、1849.22元、222.16元、0元、893.33元、572.62元、278.12元、352.22元、646.95元、445.95元、447.80元、97.02元、997.11元、1062.4元、754.22元、0元，共计13837.101元；休息日加班费分别为：0元、469.16元、593.83元、921.32元、476.18元、158.9元、332.87元、674.8元、0元、0元、752.28元、0元、0元、90.9元、270.62元、0元、0元、0元、1004.97元、0元、410.9元、0元、0元、0元、0元，共计6157.73元；2008年5月1日（五一国际劳动节），加班费为184.9元、2008年10月3日（国庆节）加班费为238.35元，2008年5月28日（端午节）加班费为234.207元，共计657.45元。以上加班费合计20651.29元。新桂公司作为用人单位，可以自行制订加班费的发放标准和相应的制度，但该标准所确定的数额不得低于以兰某月基本工资+绩效工资的数额作为基数所得出的加班费，前述期间，新桂公司已支付兰某加班费共计7950元，尚应支付12701.29元，因新桂公司未能按时支付该12701.29元加班费，还应支付兰某经济补偿金3175.32元。兰某在本案中还要求新桂公司支付2005年8月至2008年4月、2010年3月、4月拖欠的超时、双某、年休、法定的加班工资及补偿金，但未能举证证实该部分期间兰某存在加班的事实，对此，不予支持。
新桂公司作为用人单位，在相关劳动法律法规允许的范围内，可制订有利其发展和管理的各项规章制度，本案中，新桂公司根据自身的经营状况制订了相关员工绩效考核和工资薪酬体系管理办法，属企业自主行使经营权和管理权的表现，且实施了相关薪酬制度后，兰某每月所得工资数额（不含加班费）并未低于劳动合同中所约定的800元月工资限额，并无不妥，兰某要求新桂公司支付克扣的基本工资、绩效工资及补偿金，无证据予以支持，故对兰某该部分诉请，不予支持。
劳动仲裁裁决新桂公司应支付兰某2008年至2010年4月带薪年休假工资及经济补偿金2069元，对此新桂公司未在法定期限内向法院提起诉讼主张权利，视为对该项裁决无异议，予以确认。
因目前用人单位与劳动者之间因各类社会保险补缴所产生的纠纷暂不属于人民法院的受理范围，故对于新桂公司应否为兰某补缴2005年8月至2005年12月共5个月的基本医疗保险金的问题不在本案中处理。
综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第四十四条及《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十九条、第四十条、第九十七条之规定，该院判决如下：一、新桂公司支付兰某2008年5月至2010年2月期间延长时工作加班费、休息日加班费、法定节日加班费共计12701.29元及支付经济补偿金3175.32元；二、新桂公司支付兰某2008年至2010年4月带薪年休假工资及经济补偿金2069元；三、驳回兰某其他诉讼请求。案件受理费10元，由兰某及新桂公司各负担5元。
上诉人兰某不服一审判决，上诉称：按照新桂公司与兰某第一次和第二次的合同复印件载明，兰某与新桂公司于2005年8月1日至2010年4月30日分三次签订固定期限劳动合同；其中第一次固定劳动合同期限为2005年8月1日至2006年7月31日，第二次固定劳动合同期限为2006年8月1日至2008年4月30日，第三次固定劳动合同期限为2008年5月1日至2010年4月30日。2010年4月29日，新桂公司以劳动合同终止条件已经出现为由向兰某发出《终止劳动合同通知书》；2010年5月31日，新桂公司作出《关于与兰某终止劳动关系的决定》(新桂函【2010】X号文件)，违法终止兰某与新桂公司的劳动关系。兰某在新桂公司的四年多工作里，一直勤勤恳恳，任劳任怨，但是新桂公司的种种作为却令兰某十分痛苦和无奈，遂在2010年8月16日向南宁市劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁。本希望该仲裁委能查清事实，做出公证裁决，以切实维护弱势劳动者的合法权益。然仲裁委的认定错误，做出了不公的裁决。
兰某认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第（三）项的规定，从2008年5月1日起，新桂公司与兰某应当签订的是无固定期限劳动合同而不是固定期限劳动合同。但是新桂公司却没有与兰某签订无固定期限劳动合同，因为兰某第一次和第二次劳动合同原文是新桂公司单方强行扣留，说是劳动局需要，而且当时签订第二次劳动合同是签无日期的劳动合同。兰某在合同书上签字时没有签有生效日期。当通知兰某违法终止劳动合同关系时，兰某提出要回上述劳动合同原件，新桂公司只给合同复印件给兰某。签订第三次合同是新桂公司强迫兰某签订的，而且合同生效日期和实际日期误差二个月之久，严重侵犯了兰某的合法权益，显然是违反了法律规定。据此，新桂公司与兰某签订的第二次固定劳动合同应属无效合同。从2008年5月1日起，新桂公司应当与兰某签订无固定期限劳动合同而没有签订的，应当从2008年5月1日用工之日起向兰某每月支付两倍的工资；并从2008年5月1日用工之日起满一年的当日即从2009年5月1日起，视为新桂公司已经与兰某签订了无固定期限劳动合同。新桂公司于2010年4月29日向兰某发出的《终止劳动合同通知书》以及2010年5月31日发出的《关于与兰某终止劳动关系的决定》(新桂函[2010)X号文件)都是违反法律规定，是无效的，不能作为解除双某劳动关系的依据。
基于上述事实，兰某特向二审法院提出以下请求：一、请求撤销一审判决，改判支持兰某一审提出的各项诉讼请求；二、本案诉讼费用由新桂公司承担。
被上诉人新桂公司辨称：一、兰某的上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院依法驳回。1、一审判决认定：兰某不符合签订无固定期限劳动合同的情形，对于兰某要求判令新桂公司与其自2008年5月1日起签订无固定期限劳动合同，2010年4月29日做出的《终止劳动合同通知书》和2010年5月31日《关于与兰某终止劳动关系的决定》无效，支付不签订无固定期限劳动合同两倍工资赔偿金137025元的诉讼请求不予以支持，一审判决的上述认定是正确的。2、关于加班费问题。对于2005年8月至2008年4月的加班费，兰某未能提供相关证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。对于2008年5月至2010年4月的加班费，新桂公司已足额发放兰某上述期间的加班费，不存在拖欠。即使存在些少计算差异，新桂公司在终止劳动合同之后一次性支付给兰某的补偿费已足够相抵。3、新桂公司不存在克扣兰某绩效工资及岗位工资的情况。新桂公司实施了新的薪酬制度后，虽然对兰某基本工资做了调整，但每月所得工资数额并未低于劳动合同所约定的800元限额，也比未调整之前的工资数额要高，因此，兰某要求新桂公司支付克扣的基本工资、绩效工资及补偿金没有事实和法律依据。综上，兰某的各项申请事项均无事实和法律依据，请求二审法院予以全部驳回。
二、一审判决存在以下问题，请求二审法院予以考虑。1、新桂公司并未拖欠兰某休息日加班费，一审法院对兰某各月周某的加班小时计算错误，导致休息日加班费计算错误。一审判决认为，当月实休天数超过周某天数的部分，应视为新桂公司安排兰某就当月周某加班进行的补休，因此，进行扣减后，得出338小时属休息日加班性质。这个理论明显是错误的。具体补休时间用人单位可以根据实际情况予以安排，法律并没有规定休息日加班后补休只能限于当月加班当月补休。根据一审法院统计的兰某2005年8月至2010年2月各月应休星期日天数为96天，实休天数为100天，也就是说，兰某星期日加班天数已实际安排补休完毕，而且还多休4天。因此，一审法院判决新桂公司支付休息日加班费6157．73元是错误的。2、新桂公司按照公司的规章制度规定的每天60元的标准计付兰某加班工资有法有据，而一审法院不考虑新桂公司依法制定的制度而直接按兰某所得当月基本工资+绩效工资的数额作为加班费的计算基数，因此计算所得加班费数额是错误的。《劳动法》第四十七条规定，用人单位可根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。根据自治区人民政府办公厅转发的自治区劳动和社会保障厅、企业工委、经贸委《关于进一步深化企业内部工资分配制度改革指导意见》(桂政办发(2001)X号)第四点中(一)加班工资的计发基数规定：原则上由企业自主确定。可以按职工当月或上月全部工资性收入剔除不合理部分(如物价津贴)作为基数，按一定百分比计发；也可以根据职工工资水平确定一个绝对额计发。自主确定的加班工资计发基数，不得低于按当时最低工资标准折算的日(或小时)工资标准。新桂公司正是根据该意见，结合新桂公司的具体情况，规定员工加班工资计发标准为每天60元每晚20元。在2008年5月至2010年期间，兰某也一直按60元／天的标准领取加班工资，其本人认可且从未提过异议。因此，一审判决直接按兰某所得当月基本工资+绩效工资的数额作为加班费的计算基数，计算所得加班费数额是错误的。3、新桂公司在终止劳动合同时已向兰某发放了213350元补偿费，远高于应支付给兰某的加班工资、年休假报酬等费用，一审判决“审理查明”部分，也已确认新桂公司向兰某发放了上述补偿费，但在判决主文中却只字不提，仍判决新桂公司向兰某支付加班工资及补偿金，明显是判决错误。
当事人争议的焦点是:一、被上诉人新桂公司是否应与上诉人兰某签订无固定期限劳动合同二、被上诉人新桂公司作出的《终止劳动合同通知书》、《关于与兰某终止劳动关系的决定》是否合法有效三、上诉人兰某诉请的各项赔偿金及补偿金是否有事实和法律依据
上诉人兰某对一审判决查明的以下事实有异议：1、绩效工资的计算有异议，认为计算依据不充分；2、兰某的工作时长有异议，认为星期六应是休息日；3、对法定节假日的起算日有异议，认为应从2008年以前算起；4、依据基本工资+绩效工资来计算加班费有异议，同时还认为没有查明新桂公司与兰某解除劳动合同的情形。兰某对上述有异议的事实并没有提供证据予以证实，其认为星期六是休息日是其对其工时制度的误解，其上述异议理由不成立，本院不予采信。
一审查明的事实确实无误，本院予以确认。
本院认为：一、关于被上诉人新桂公司是否应与上诉人兰某签订无固定期限劳动合同问题。上诉人兰某主张其与新桂公司已于2005年、2006年、2008年5月1日均订立有劳动合同，因此新桂公司应与其签订无固定期限劳动合同的主张，因不符合《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条：“本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；本法第十四条第二款第（三）项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。”及第十四条关于应当订立无固定期限劳动合同的情形的规定，本院不予支持。兰某认为其于2006年与新桂公司所签订的劳动合同是签无固定期限的劳动合同，后来才被新桂公司改为有固定期限的劳动合同的主张，因没有证据证明其主张，本院不予支持。
二、关于被上诉人新桂公司作出的《终止劳动合同通知书》、《关于与兰某终止劳动关系的决定》是否合法有效问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条的规定，劳动合同期满的，劳动合同终止。因此新桂公司有权与兰某终止劳动合同及劳动关系。《终止劳动合同通知书》、《关于与兰某终止劳动关系的决定》采用书面方式，盖有新桂公司的公章，形式符合法律规定且已送达给兰某，因此兰某主张《终止劳动合同通知书》、《关于与兰某终止劳动关系的决定》无效没有法律和事实依据，本院不予采信。
三、关于上诉人兰某诉请的各项赔偿金及补偿金是否有法律和事实依据问题。兰某对一审判决认定其加班时间没有异议，仅对加班费的计算依据和基数有异议。根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条：“用人单位应当保证劳动者每周某少休息一日。”的规定，一审判决参照原劳动和社会保障部劳社部发[2008]X号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定，劳动者每月的正常工作时间不得超过174小时（月计薪天数21.75天×8小时）的规定作为依据，计算兰某的加班工资并无不妥，本院予以维持。兰某主张其加班工资的计算基数过低，认为其绩效工资应比一审判决所认定的高，但并没有提供相关证据予以证实，本院不予采信。一审判决以新桂公司提供的每月实发给兰某的绩效工资表为依据认定兰某的绩效工资符合法律规定，本院予以维持。兰某要求新桂公司支付2005年8月至2008年4月、2010年3月、4月拖欠的超时、双某、年休、法定的加班工资及补偿金，但未能举证证实该期间兰某存在加班的事实，根据“谁主张，谁举证”的举证规则，兰某应承担举证不能的法律后果，因此，对此主张本院亦不予支持。
综上所述，上诉人的上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人兰某负担。
本判决为终审判决。
审判长张雪梅
代理审判员骆祖进
代理审判员梁某光
二○一二年四月二十八日
书记员洪基清
