湖南省衡阳市中级人民法院
民事判决书
（2010）衡中法民一终字第X号
上诉人（原审原告）曹某，男，X年X月X日出生。
被上诉人(原审被告)肖某乙，女，X年X月X日出生。
上诉人曹某因与被上诉人肖某乙离婚纠纷一案，不服湖南省耒阳市人民法院（2010）耒巡民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院2010年4月20日立案受理后，依法组成合议庭，于同年5月11日进行了证据交换，5月12日公开开庭进行了审理。上诉人曹某，被上诉人肖某乙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：曹某与肖某乙经人介绍相识并于2006年春节后确立恋爱关系。同年11月29日，双方在耒阳市民政局登记结婚。X年X月X日生女儿曹某。双方结婚初期感情较好，但自生育小孩后因性生活不和谐，造成夫妻关系失和。曹某于2009年4月诉至法院要求离婚，法院依法判决不予准许。双方随即和好并在一起共同生活。但因双方性格不合，加之肖某乙独揽家庭经济权，对夫妻性生活冷淡等原因，夫妻矛盾日益增大。2009年10月4日，曹某殴打肖某乙之后双方分居生活至今。曹某遂诉至法院要求离婚。原审另查明，曹某、肖某乙于2007年12月份以曹某名义购买了座落于湖南省耒阳市原电源材料厂西单元第X层北套间住房一套，尚未取得房屋产权证。曹某婚前在耒阳市X巷X号开设了“康美尔乐”灰指甲产品专卖店，婚后由曹某、肖某乙共同经营，该店经营权益及店内物品双方认可折价2万元。此外，原、被告婚后共同置办的财产有：彩色电视机一台、木沙发1套、床2张。
原审认为，婚姻关系的存续以感情为基础。曹某、肖某乙的婚姻基础和婚初的感情虽然较好，但在生育小孩后的共同生活中，因性生活不和谐导致夫妻失和，直到持续保持互不交往和分居状态。现曹某坚持离婚，肖某乙虽不同意，但也认可和好无望，已无力改变夫妻关系，故对曹某提出的诉讼请求，予以支持。虽然肖某乙不同意离婚，但其在庭审中就离婚后的子女抚养、财产分割等问题上与曹某形成了合意，应予以认可。因双方所购房屋尚未取得完全所有权，故不宜判决该房屋所有权的归属。肖某乙称曹某对其实施了家庭暴力和虐待，缺乏足够证据；肖某乙要求曹某承担损害赔偿责任不符合法律规定，应不予采纳。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款、第三款第(五)项、第三十六条第三款、第三十七条第一款、第三十九条第一款之规定，判决：一、准许原告曹某与被告肖某乙离婚；二、婚生小孩曹某(女，X年X月X日生)入小学一年级前随被告肖某乙生活，原告曹某每月负担小孩抚养费300元；曹某入小学一年级后随原告曹某生活，并由原告曹某独自负担曹某的生活、教育、医疗等费用，至曹某能独立生活时止；曹某成年后，随父随母由其自择；三、耒阳市X巷X号“康美尔乐”灰指甲产品专卖店的经营权及店内物品，自判决生效之日起归原告曹某所有，原告曹某自判决生效之日起3日内向肖某乙支付一半价值的折价款x元，其他财产由原告曹某分得木沙发1套、床1张，被告肖某乙分得彩色电视机1台、床1张；四、以原告曹某名义购买的耒阳市原电源材料厂西单元第X层北套间住房1套，自判决生效之日起归被告肖某乙管理、使用。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事法诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费200元，减半收取100元，由曹某负担。
宣判后，原审原告曹某不服，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，在子女抚养、财产分割上显失公平。1、曹某为双方共同生育，理应由双方共同抚养至成年；2、“康美尔乐”灰指甲专卖店系上诉人婚前所有，婚后添置的设施价值仅有人民币4000元；且因灰指甲专卖店的经营尚有部分债务未还，故不应判令其向被上诉人支付折价款；3、上诉人所购房屋虽因未取得产权证书而不能分割，但管理、使用应属双方的权利。请求二审撤销原判，依法改判。
被上诉人肖某乙答辩称，1、曹某跟肖某乙生活期间，曹某一直没有付抚养费。2、灰指甲专卖店于2009年装修后添置的东西属夫妻共同财产。3、房子应该赠送给小孩。
在本院指定的证据交换期限内，曹某提交了3份证据：证据1、证明。证据2、收款收据，以上两份证据拟共同证明夫妻间存在共同债务；证据3、电器发票三张，家电下乡产品标识卡一张以及曹_U仕的收条，证明灰指甲店内新添置的电器和家具价值。
本院依法组织各方当事人对上述证据进行了质证，被上诉人肖某乙对证据1、2的真实性有异议，认为这两份证据中记录的一些病人她并不认识；对证据3中电器发票和家电下乡产品标识卡的真实性没有异议；但对曹_U仕的收条有异议，认为沙发的购买时间和金额与收条上均不一致。不应采信。
本院经审查认为，曹某在一审起诉时未主张双方存在共同债务，其在二审中主张双方存在共同债务并在开庭时要求肖某乙分担该共同债务，依照最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第184条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。故上诉人曹某提供的证据1、证据2，与本案没有关联性，不予采信。曹某提供的证据3中的电器发票三张和家电下乡产品标识卡一张，来源真实，客观合法，能证明曹某、肖某乙夫妻关系期间灰指甲店内添置电器的价值，本院予以采信。但其中曹_U仕关于沙发款的收条，因曹_U仕的身份无法核实，且曹某未提供其他证据予以佐证，故该证据不足以单独证明沙发款的数额。本院不予采信。
经审理查明，原审认定事实清楚，本院予以确认。
本院认为，本案的争议焦点是：1、曹某随父母生活期间，生活费、教育费、医疗费应如何负担；2、曹某是否应就“康美尔乐”灰指甲产品专卖店的经营权及店内设施向肖某乙支付折价款；3、耒阳市原电源材料厂西单元第X层北套间住房应归谁管理、使用。
对于前两个争议焦点，鉴于在一审庭审中，法官对小孩抚养和灰指甲店的财产分配提出小孩入小学一年级前随被告肖某乙生活，原告曹某每月负担小孩抚养费300元；小孩入小学一年级后随原告曹某生活，由原告曹某独自负担曹某的抚养费以及“康美尔乐”灰指甲店由曹某继续经营，曹某补偿1万元给肖某乙的方案，曹某及肖某乙对此均表示同意，应视为双方就小孩抚养及灰指甲店的财产分割已经达成合意，一审据此判决，并无不当。曹某上诉提出小孩由其抚养期间，肖某乙应负担抚养费及“康美尔乐”灰指甲店的经营权及店内设施应归其所有，其不向肖某乙支付折价款的上诉请求不能成立，本院不予支持。对于争议焦点3即耒阳市原电源材料厂西单元第X层北套间应归谁管理、使用的问题。经查，因曹某、肖某乙二人对双方婚后购买的耒阳市原电源材料厂西单元第X层北套间房屋未取得所有权，故目前不宜对其进行分割。日后，如曹某、肖某乙取得了该房的所有权，可另行向法院提起诉讼，以确认该房屋所有权归属及进行分割。由于曹某、肖某乙目前除该套房屋外均无其他住所，故在双方未取得房屋所有权前，该房宜由曹某、肖某乙共同进行管理、使用。原判将该房判归肖某乙一人管理、使用不当，应予纠正。上诉人提出的原审对房屋处理不当的上诉理由成立，本院予以采纳。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，但部分处理欠妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）、（三）项之规定，判决如下：
一、维持湖南省耒阳市人民法院（2010）耒巡民一初字第
X号民事判决第一、二、三项；
二、变更湖南省耒阳市人民法院（2010）耒巡民一初字第
X号民事判决第四项为：以上诉人曹某名义购买的耒阳市原电源材料厂西单元第X层北套间住房1套，由上诉人曹某与被上诉人肖某乙共同管理、使用。
本案一审案件受理费200元，减半收取100元，二审案件受理费300元，邮政专递费100元，合计500元，由上诉人曹某负担。
本判决为终审判决。
审判长何利国
审判员王洪峰
代理审判员周隽斓
二0一0年六月七日
书记员王蓉
校对责任人：周隽斓打印责任人：王蓉
附相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
……
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
