上诉人(一审原告)何某。
委托代理人王某某。
被上诉人(一审被告)广西南宁祖龙置业有限责任公司。
法定代表人张某。
委托代理人刘某某。
上诉人何某因与被上诉人广西南宁祖龙置业有限责任公司（以下简称祖龙公司）商品房预约合同纠纷一案，不服南宁市X区人民法院（2011）良民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年2月2日受理后，依法组成合议庭，于2012年2月15日组织当事人到庭就本案争议事项进行了调查、辩论和调解。上诉人何某的委托代理人王某某，被上诉人祖龙公司的委托代理人刘某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明，2011年4月17日，何某在南宁购房节看房，看上了祖龙公司开发的“启美新城”（位于南宁市X区X路X号），并交纳了1000元的预约金，成为预约客户。2011年4月30日，何某通过中签选号选择了B-1-X号房。于是，祖龙公司售楼部工作人员带何某到收款台交纳定金10000元，然后到签约区签订某[启美新城（金象绿城•3区）]商品房认购协议书。双方在该协议书中约定，买受人（何某）在对出卖人（祖龙公司）开发的“启美新城（金象绿城•3区）”项目物业状况、欲认购产品交易条件及《商品房买卖合同》条款进行充分了解之后，经与出卖人（祖龙公司）协商，同意按协议条款认购出卖人（祖龙公司）所销售产品。双方对认购标的、价某、定金、付款方式及权责均作了明确约定。其中，双方约定买受人（何某）应在该协议签订某七日内，向出卖人（祖龙公司）支付首期款（含定金）139849元，同时签订《商品房屋买卖合同》。2011年5月10日，何某到南宁市房产档案服务部开具了一份房屋备案证明，以此证明何某一家三口名下无房屋登记记录。2011年5月11日中午，何某带着备案证明及身份证件到祖龙公司售楼部准备签订某品房买卖合同，但何某认为祖龙公司事先准备的《商品房买卖合同》中有若干条款显失公允，如交房时如果商品房面积与合同约定不符，购房者无权要求退房，按实际面积计算房款多退少补；由于开发商违约造成的损失，如需退款时，开发商仅按同期银行存款利率计算利息，违约金计算也偏低。对此，何某要求祖龙公司予以更改，并称，祖龙公司启美新城售楼部置业顾问邹雨婷找来该售楼部主管徐慧与其进行过交涉，徐慧表示，何某提出的上述意见可以形成书面意见，如双方协商不一致，何某可以向公司写份退款申请。何某当即书写了一份《商品房合同条款修改意见》提交给徐慧，并于2011年5月13日向祖龙公司启美新城售楼部递退款申请。但过了数日何某电话询问徐慧，徐慧表示，合同当时已有样本，何某在签认购书前未要求查看是何某自己疏忽，故何某无权提出退还定金。但祖龙公司并不承认邹雨婷、徐慧系其员工。在双方多次交涉无果后，为了维护自己的合法权益，何某诉至一审法院，请求判决祖龙公司退还何某商品房买卖合同定金10000元，由祖龙公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院经审理认为：何某、祖龙公司于2011年4月30日签订某《[启美新城（金象绿城•3区）]商品房认购协议书》（以下简称“认购协议”），系双方当事人的真实意思表示，属合法有效协议，双方当事人应当依约履行。根据该协议的约定，何某应在签署本协议书同时向祖龙公司交纳购房定金10000元，何某应在本协议签订某七日内向祖龙公司支付首付款139849元，同时签订《商品房买卖合同》。因此，何某向祖龙公司交付的10000元购房定金可视为双方订某商品房买卖合同的一种担保，而何某应当于2011年5月7日前与祖龙公司签订某式的《商品房买卖合同》。然而，何某直至2011年5月11日才到祖龙公司“启美新城”售楼部协商签订《商品房买卖合同》事宜。对此，何某释称，之所以未在认购协议规定的时间内与祖龙公司协订《商品房买卖合同》，是由于其没有取得房产部门出具的备案证明，且已经经过祖龙公司置业顾问邹雨婷的口头同意。然而，祖龙公司并不承认邹雨婷为其置业顾问，即便是，邹雨婷的口头同意并不能视为祖龙公司的许可。因此，何某无正当理由未在认购协议规定的时间内与祖龙公司协商签订《商品房买卖合同》，该行为已经违反了认购协议的约定。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，“出卖人通过认购、订某、预订某方式向买受人收受定金作为订某商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订某商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订某的，出卖人应当将定金返还买受人”，尽管何某与祖龙公司在协商签订《商品房买卖合同》过程中提出，该合同中的某些条款显失公允双方无法达成一致意见属不可归责于当事人双方的事由，祖龙公司所收取何某的10000元购房定金应当予以退还，但因该主张某非何某在认购协议规定的时间内提出，故该主张某不能作为何某要求祖龙公司退还10000元购房定金的合理事由。另根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条的规定，“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价某或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”。现何某无正当理由未在认购协议规定的时间内与祖龙公司协商签订《商品房买卖合同》，该行为已构成违约。因此，何某要求祖龙公司退还商品房买卖合同定金10000元，无事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回何某的诉讼请求。本案受理费50元，由何某负担。
上诉人何某上诉称：一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决有失公正。1、在本案中，导致不能签订某品房买卖合同的原因是双方对合同部分条款无法达成一致，并非因为上诉人没有在2011年5月7日之前而是在5月11日才到售楼部签订某同引起的。根据认购书的要求，在签订某购书后第5天，上诉人即和置业顾问邹雨婷联系，询问签合同的时间及需准备的资料，由于需提供房产局出具的备案证明，上诉人提出，由于工作时间的关系，可能在5月7日以前没有时间去开具备案证明，可否在拿到备案证明后去签合同，5月10日之后去签合同是否可以。邹雨婷表示可以，只要在去签合同以前打电话通知她，她会准备好合同。5月10日，上诉人到房产局开好证明后打电话给邹雨婷，邹雨婷提出当日下午其休息，让上诉人5月11日中午再过去签合同。5月11日中午，上诉人带着备案证明及身份证件来到启美新城售楼部，邹雨婷拿出准备好的合同让上诉人签字，并提出让上诉人先交纳首付款，然后再签字。如果当时上诉人对被上诉人提供的格式合同条款不提异议，商品房买卖合同当场就签订，也就没有本案纠纷的发生。一审判决以上诉人没有在2011年5月7日之前而是在5月11日才到售楼部签订某同作为本案纠纷产生的原因是错误的。被上诉人在诉讼过程中以上诉人没有在2011年5月7日之前而是在5月11日才到售楼部签订某同的抗辩，完全是在上诉人起诉到法院后的狡辩，在上诉人起诉前与售楼部主管徐慧的多次交涉中，被上诉人一直坚持“合同一个字都不能改”才最终导致无法签订某同，故无法签订某同的真正原因是双方无法就合同条款达成一致，该原因不应归责于合同任何某方。2、上诉人5月11日才到售楼部签订某同是因为直到5月10日才从南宁市房产局拿到备案证明，这根本不是本案导致商品房买卖合同未能订某的事由，也不是上诉人的主观过错。3、被上诉人及其诉讼代理人在法庭陈述过程中故意隐瞒事实欺骗法庭，甚至连其售楼部置业顾问邹雨婷和主管徐慧这两个员工的身份也不承认，敢于在庄严的法庭上当中说谎并被记入笔录，而当上诉人请求主办法官按照被上诉人提供的售楼部电话当场核对时却暴跳起来。作为一个负责任的开发商，诚信是赢得社会口碑的基石。上诉人只是希望祖龙公司能够尊重法律实事求是地对待客户，在此前提下，上诉人就算是输了也会心服口服。否则，上诉人永远有一种被欺骗的愤怒，且会随风传播，让更多的人不再受伤害。4、被上诉人在法庭陈述中表示，即使邹雨婷是其员工，其也无权代表公司做出允许上诉人延期于5月11日签订某同的承诺。这点上诉人认为，邹雨婷身为被上诉人聘请的置业顾问，并代表被上诉人与上诉人办理合同签订某宜，其认可上诉人延期的行为系其在职务范围内作出的，而且，在上诉人带着备案证明及身份证件来到启美新城售楼部准备与被上诉人签订某同的过程中，被上诉人及其销售主管徐慧并未提出邹雨婷的承诺是无效的。上诉人认为，该行为应视为默许邹雨婷对上诉人作出的承诺，因此上诉人依约在5月11日到售楼部签订某售合同的行为是依据双方的约定进行的。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判被上诉人向上诉人返还商品房买卖合同定金10000元，由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。
被上诉人祖龙公司答辩称：祖龙公司对一审判决所认定的部分事实虽持有异议，但认为其适用法律正确，判决结果公允。理由如下：一、一审判决对部分事实的认定是错误的。一审判决认定“2011年5月11日中午，何某带着备案证明及身份证件到祖龙公司售楼部准备签订某品房买卖合同……故何某无权提出退还定金”(详见一审判决第5页顺数第8行至第22行)。祖龙公司认为，一审判决对上述有关事实认定没有任何某据，是错误的。何某向一审法院提供的全部证据材料中，没有任何某项能够证明祖龙公司启美新城售楼部存在所谓的名叫“邹雨婷”的置业顾问，也没有任何某项能够证明祖龙公司启美新城售楼部存在所谓的名叫“徐慧”的主管。而根据《[启美新城(金象绿城•3区)]商品房认购协议书》的记载，2011年4月30日祖龙公司启美新城售楼部负责与何某接洽的置业顾问系潘燕红及凌艳二人，而非所谓的“邹雨婷”或“徐慧”。众所周某，开发商对其售楼部置业顾问实行的均是业务提成工资制，销售业务量事关置业顾问的切身利益，因此负责接待某一单具体售楼业务的置业顾问的姓名不但都会记载在商品房认购协议书上，而且日后具体负责与该认购客户联系接洽签订某品房买卖合同相关事宜的，一般也是原来的置业顾问。因此，即使祖龙公司启美新城售楼部存在所谓的名叫“邹雨婷”的置业顾问，何某避开当初负责与其洽谈签订某品房认购协议书的置业顾问潘燕红及凌艳二人于不顾，而另外寻求与不负责其商品房认购业务的所谓的“邹雨婷”或“徐慧”联系的做法，也根本不合乎一般生活常理。事实上，祖龙公司启美新城售楼部根本不存在所谓的名叫“邹雨婷”的置业顾问，也从未有过所谓的名叫“徐慧”的主管。因此，一审判决在祖龙公司明确否认而又根本没有任何某效证据可以佐证的情况下，仅凭何某一面之词就作出上述有关事实认定，明显是错误的。二、本案中，何某未严格按照《商品房认购协议书》规定的期限与祖龙公司洽谈、协商签订某品房买卖合同的有关事宜，是导致双方未能订某商品房买卖合同的根本原因。双方签订某《商品房认购协议书》系合法有效的商品房预约合同，受国家法律保护。该认购书具有预约合同性质，是为双方日后在公平、诚信的原则下继续进行磋商，以最终订某正式的、条款完备的商品房买卖合同本约创造条件，因此它对双方均具有法律约束力，当事人双方应严格遵照履行，否则就是违约。该《商品房认购协议书》第二条第2款规定：“买受人应在本协议签订某七日内，向出卖人支付首期款(含定金)计人民币139849元整，同时签订《商品房买卖合同》，余款计人民币326000元整向银行申请按揭贷款。符合银行按揭贷款所需的全部材料在签署《商品房买卖合同》的同时提交给出卖人”，第三条第2款规定：“买受人应严格遵守本认购协议条款，未按本协议条款执行的，视为买受人违约以及自动放弃认购权，定金不予退还，出卖人有权将本协议标的转售他人，且不承担任何某约责任”。双方于2011年4月30日签订《商品房认购协议书》，根据该认购协议书的约定，何某应在2011年5月7日之前就订某商品房买卖合同的有关事宜积极地与祖龙公司进行磋商、洽谈；否则，逾期将视为何某违约和自动放弃商品房认购权，何某将丧失要求祖龙公司返还定金的权利。本案中，何某在签订某认购书之后的七日内(即在2011年5月7日之前)一直都没有按认购协议约定就签订某式商品房买卖合同的有关事宜与祖龙公司进行磋商、洽谈，而且也没有按约定向祖龙公司支付首期购房款，其行为已经明显严重违约。因此，何某严重违约行为是导致双方未能订某商品房买卖合同的根本原因。三、何某提供的所谓“商品房合同条款修改意见”及“备案证明”并不能证明其没有违约行为。上述《商品房认购协议书》序言部分即开宗明义地规定：“买受人在对出卖人启美新城(金象绿城•3区)项目物业状况、欲认购产品交易条件及《商品房买卖合同》条款进行充分了解之后，经与出卖人协商，同意按以下条款认购出卖人所销售产品”。从上述规定明显可以看出，在签订某购协议的过程中何某即已经仔细阅读、充分了解了双方拟将订某的商品房买卖合同有关条款。本案中，祖龙公司早已在启美新城售楼部展示了拟将签订某商品房买卖合同格式文本，而何某正是在仔细阅读、充分了解该商品房买卖合同格式文本之后，才与祖龙公司签订某上述《商品房认购协议书》。何某以所谓的“商品房合同条款修改意见”来证明其没有违约行为，明显是不能成立的。事实上，祖龙公司从未收到何某提供的所谓“商品房合同条款修改意见”，也从未有过名叫“邹雨婷”的置业顾问及“徐慧”的主管。退一步来说，即使该售楼部存在所谓的名叫“邹雨婷”的置业顾问，何某也不能证明“邹雨婷”的有关行为得到了祖龙公司的委托授权及许可；即使该售楼部存在所谓名叫“徐慧”的主管签收了“商品房合同条款修改意见”，也不能证明何某在认购书规定的七日期限内就有关订某商品房买卖合同的事宜与祖龙公司进行了磋商、洽谈，也不能证明何某按约定向祖龙公司支付了首期购房款，更不能证明祖龙公司已经同意并接受了何某的变更商品房认购协议有关条款或者同意其退还定金的有关请求。何某在一审庭审中提交“备案证明”一份，以此证明其于2011年5月10日才拿到南宁市房产档案服务部出具的备案证明，这是导致其于2011年5月10日才到祖龙公司售楼部签合同的原因。祖龙公司认为：首先，根据我国现行的法律法规，“备案证明”不是当事人双方签订某品房买卖合同的先决条件。何某不提供“备案证明”，照样可以按约与祖龙公司订某商品房买卖合同；其次，何某完全可以在签订某购协议之前取得“备案证明”，也完全可以有充足的时间在签订某购协议之后七日内取得“备案证明”；再次，万一如果时间上来不及取得“备案证明”的话，在签订某品房买卖合同之后也可以补交。因此，何某提供的所谓“备案证明”并不能证明其没有违约。四、本案中，何某无权要求祖龙公司退还定金。我国《担保法》第89条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价某或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”，最高法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订某、预订某方式向买受人收受定金作为订某商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订某商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订某的，出卖人应当将定金返还买受人”，另外，双方签订某《商品房认购协议书》第3条第2款规定：“买受人应严格遵守本认购协议条款，未按本协议条款执行的，视为买受人违约以及自动放弃认购权，定金不予退还，出卖人有权将本协议标的转售他人，且不承担任何某约责任”。本案中，由于导致双方未能订某商品房买卖合同的根本原因在于何某一方，因此何某无权要求祖龙公司返还10000元定金。综上，何某上诉理由不足，请求二审法院慎重考虑上述答辩意见，依法驳回何某的全部上诉请求。
当事人争议的焦点是：何某要求祖龙公司退还购房定金10000元有何某实和法律依据
上诉人何某对一审判决查明的事实无异议，被上诉人祖龙公司对一审判决查明的部分事实提出异议，本院对一审判决查明的双方当事人均无异议的事实予以确认。
二审审理时，上诉人何某提供一份电话记录清单和邹雨婷、徐慧的名片，以证明何某与邹雨婷曾在5月4日、5月10日、5月11日有过电话联系，邹雨婷曾答应可以延期到5月11日签订某同。
被上诉人祖龙公司对上诉人提交的电话清单真实性无异议，但对关联性有异议。被上诉人认为该电话清单不能证明该电话就是邹雨婷的电话，也不能证明邹雨婷是被上诉人的工作人员，更不能证明其通话的内容。上诉人提交的两张某片和清单都不能证明上诉人的主张。被上诉人同时出示双方所签《商品房认购协议书》的原件，该协议书上的置业顾问是潘燕红和凌艳，负责本案商品房认购协议以及其他事宜。
本院认为，上诉人何某二审提供的电话记录清单和邹雨婷、徐慧的名片，不足以证明上诉人何某关于被上诉人置业顾问邹雨婷答应可以延期到5月11日签订某同的主张，本院对上诉人何某该主张某予采纳。
本院二审查明，双方当事人签订某《[启美新城（金象绿城•3区）]商品房认购协议书》（原件）显示祖龙公司负责本案商品房认购及买卖事宜的置业顾问不是邹雨婷。该认购协议第三条第2点约定：“买受人应严格遵守本认购协议条款，未按本协议条款执行的，视为买受人违约以及自动放弃认购权，定金不予退还，出卖人有权将本协议标的转售他人，且不承担任何某约责任”。
本院认为：上诉人何某与被上诉人祖龙公司于2011年4月30日签订某《[启美新城（金象绿城•3区）]商品房认购协议书》，当事人意思表示真实，没有违反法律规定，应合法有效，双方当事人应依约履行。认购协议约定，何某应在该协议签订某七日内签订《商品房买卖合同》，向祖龙公司支付首期款139849元。据此，何某应当于2011年5月7日前与祖龙公司签订某式的《商品房买卖合同》并向祖龙公司支付首期款139849元。然而，何某直至2011年5月11日才到祖龙公司“启美新城”售楼部协商签订《商品房买卖合同》事宜。何某辩称祖龙公司置业顾问邹雨婷口头同意其可以延期到5月11日签订某同，但祖龙公司对此不予认可，何某对此亦无充分证据证实，因此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张某，由负有举证责任的当事人承担不利后果”及第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张某予支持。但对方当事人认可的除外”的规定，本院对何某该主张某予采纳。何某无正当理由未在认购协议规定的时间内与祖龙公司协商签订《商品房买卖合同》，该行为已经违反了认购协议的约定。尽管何某与祖龙公司在协商签订《商品房买卖合同》过程中提出，该合同中的某些条款显失公允双方无法达成一致意见属不可归责于当事人双方的事由，但因该主张某非何某在认购协议规定的时间内提出，故该主张某能作为何某要求祖龙公司退还10000元购房定金的合理事由。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条的规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价某或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订某、预订某方式向买受人收受定金作为订某商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订某商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订某的，出卖人应当将定金返还买受人”。根据本案查明的事实及上述规定，一审判决驳回何某要求祖龙公司退还商品房买卖合同定金10000元的诉讼请求，符合法律规定和双方认购协议约定，本院予以维持。综上，何某上诉所述及请求，证据不足，理由不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元(上诉人何某已预交)，由上诉人何某负担。
本判决为终审判决。
审判长李涛
审判员邓杰
代理审判员刘某
二○一二年三月七日
书记员骆春利
