原告西安X公司，住所地X市X区X号X大厦X单元X层X号。

法定代表人郭XX，该公司总经理。

委托代理人连XX，男，X年X月X日出生，汉族，住X市X区X号楼。

被告姚XX，男，X年X月X日出生，汉族，住X省X县X村。

委托代理人净XX，X律师事务所律师。

原告西安X公司（以下简称“西安X公司”）诉被告姚XX工伤保险纠纷一案，向本院提起诉讼，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告西安X公司之委托代理人连剑波，被告姚XX及其委托代理人净晓强均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告西安X公司诉称，原告与姚XX之间不存在劳动关系，姚XX与原告的纠纷不属于劳动纠纷，属于普通的人身伤害纠纷。第一，原告与姚XX没有书面劳动合同，也没有建立劳动关系的事实条件。第二，姚XX在西安工地属于临时包工时干活，随干随走，不向原告单位提供身份材料，不愿与原告建立劳动关系，造成原告无法给予办理工伤保险，双方形成事实上的劳务承包工关系。第三，姚XX没有申请确认与原告单位存在事实劳动关系的请求，特别是事实劳动关系的确认部门是劳动仲裁委，其他部门无权确认，姚XX要求工伤赔偿必须首先向劳动仲裁委员会请求确认事实劳动关系存在，而姚XX没向劳动仲裁委提出该请求，所以双方之间不存在劳动关系，双方之间的纠纷为普通的民事纠纷。第四、姚XX虽然进行了工伤认定，但工伤认定部门不是确认事实劳动关系的部门，《工伤认定书》不是劳动关系的直接证据，只能作为劳动仲裁委员会确认事实劳动关系的其中一个证据，而姚XX没有请求确认事实劳动关系存在，所以双方不存在劳动关系。第五，姚XX虚构病某和伤情，单方面申请劳动能力伤残等级鉴定，原告单位至今还没有劳动能力鉴定委员会的鉴定结论材料，因此，姚XX单方持有的工伤等级鉴定材料没有生效，该材料不能作为姚XX要求赔偿的证据材料。第六，由于原告与姚XX不存在劳动关系，因此姚XX与原告单位之间的纠纷为民事伤害纠纷，原告要求姚XX以事实为根据，合法要求赔偿，原告给予配合，对姚XX虚构事实，虚构伤情而非法恶意请求，原告将追究法律责任。第七，对于原告申请重新鉴定，被告现在要求按重新鉴定的五级伤残等级进行赔偿，原告认为被告在仲裁时已经认可七级伤残鉴定，现在增加诉讼请求不应处理，应重新进行仲裁。请求维持原仲裁裁决。

被告姚XX辩称，被告与原告之间有劳动关系，被告是在工作中受的伤，莲湖区仲裁委也认定被告属于工伤，应当依法享受工伤待遇。发生工伤以后，单位前期付了一点医疗费，后来故意推诿，也没有进行工伤鉴定，最后被告只有自己进行工伤鉴定，自行申请仲裁。原告没有收到劳动能力鉴定和停工留薪鉴定，应当向作出鉴定的相关部门申请复议，与本案无关。仲裁以后，用人单位去找伤残鉴定委员会要伤残等级鉴定书和停工留薪表，被告于2011年12月15日又邮寄给劳动能力鉴定委员会。据被告了解，19日劳动能力鉴定委员会就收到了，收到后就一直通知原告，是原告一直没有领取。被告是综合主治大夫的意见进行的手术，恢复一段时间后大夫说还要作一次手术，否则眼球保不住。被告在治疗终结以后才申请的伤残等级鉴定和停工留薪期鉴定，符合法律规定。现请求按重新鉴定的五级伤残的标准，依法予以赔偿。

经审理查明，2010年12月23日，被告姚XX进入原告西安X公司所在的西安市X巷旭景名园工地进行路面和管道施工，工资是每日80元，每月15日结算。2010年12月31日下午4时，被告在施工过程中，因工友操作不当，致使施工井上垃圾掉落，将被告的眼部砸伤。事故发生后，被送往西安古城眼科医院抢救，经诊断为：左眼球破裂伤并球内异物。2010年12月31日至2011年1月27日，被告在西安古城眼科医院住院治疗共计28天，原告支付了全部医疗费13000余元。出院后，被告检查复诊产生医疗费881.7元，进行伤残鉴定产生鉴定费200元。2011年3月3日，被告向西安市X区人力资源和社会保障局申请工伤认定，同年4月19日，莲湖区人力资源和社会保障局作出《工伤认定决定书》，认定被告系因工受伤。当时将《工伤认定决定书》送达给了原告公司。2011年7月12日，西安市劳动鉴定委员会对被告的伤残等级评定为七级，属因工部分丧失劳动能力。确认停工留薪期为6个月（自2010年12月31日至2011年6月30日）。后被告向西安市X区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2011年12月31日，莲湖区仲裁委作出莲劳仲案字（2011）第X号《仲裁裁决书》，裁决：（一）西安X公司在本裁决生效后五日内支付姚XX一次性伤残补助金22620元。（二）西安X公司在本裁决生效后五日内支付姚XX一次性工伤医疗补助金42870元。（三）西安X公司在本裁决生效后五日内支付姚XX一次性伤残就业补助金42870元。（四）西安X公司在本裁决生效后五日内支付姚x年1月27日至2011年6月30日期间的停工留薪期工资14400元。（五）西安X公司在本裁决生效后五日内支付姚XX复诊期间医疗费749.7元。（六）西安X公司在本裁决生效后五日内支付姚XX鉴定费200元。（七）驳回姚XX的其它申请请求。裁决后，原告不服，向本院提起诉讼。

在本案审理过程中，原告称公司当时并未收到西安市劳动鉴定委员会的《西安市职工工伤与职业病某残程度鉴定表》和《西安市工伤职工停工留薪期鉴定确认表》，原告是在2012年2月13日才收到的，并向陕西省劳动能力鉴定委员会申请重新鉴定，被告亦表示同意。2012年4月20日，陕西省劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力鉴定结论通知书》，结论为：姚XX的劳动功能障碍为五级。

又查，被告在职期间，原告未给被告办理并缴纳工伤保险。庭审中，被告提出2012年5月7日解除双方之间的劳动关系，原告表示同意。

证实上述事实的证据，有《工伤认定决定书》、《西安市职工工伤与职业病某残程度鉴定表》、《西安市工伤职工停工留薪期鉴定确认表》、《劳动能力鉴定结论通知书》、病某、医疗费、交通费、住宿费、鉴定费票据、庭审笔录、质证笔录等。上述证据，经法庭质证、认证，足以认定。

本院认为，被告姚XX于2010年12月23日进入原告西安X公司所在的西安市X巷工地上班，12月31日在工作时受伤，西安市X区人力资源和社会保障局《工伤认定决定书》认定被告系因工受伤，原告收到该《决定书》后，未在法定期限内提出复议或进行行政诉讼，该《决定书》已发生法律效力。综上，应认定原、被告双方之间存在劳动关系。原告诉称双方不存在劳动关系之辩论意见不能成立，不予采纳。庭审中，被告提出2012年5月7日解除劳动关系，原告表示同意，本院予以确认，双方之间的劳动关系于2012年5月7日解除。原告应按照《工伤保险条例》的规定，支付被告一次性伤残补助金43200元，一次性工伤医疗补助金75744元，一次性伤残就业补助金75744元，停工留薪期工资14400元，2011年7月1日至2012年5月7日期间的伤残津贴17192元，医疗费881.7元，鉴定费200元，住院期间伙食补助费840元。关于交通费、住宿费，因被告家住甘肃省镇原县，往来西安看病某诊，原告可酌情支付交通费1500元，住宿费500元。被告要求精神抚慰金、后续治疗费等其余请求，没有依据，不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第二十四条、《工伤保险条例》第三十条、第三十一条、第三十三条、第三十六条、《陕西省实施办法》第二十三条、《西安市工伤保险实施办法》第二十七条之规定，判决如下：

一、原告西安X公司于本判决生效后十日内支付被告姚XX一次性伤残补助金43200元。

二、原告西安X公司于本判决生效后十日内支付被告姚XX一次性工伤医疗补助金75744元。

三、原告西安X公司于本判决生效后十日内支付被告姚XX一次性伤残就业补助金75744元。

四、原告西安X公司于本判决生效后十日内支付被告姚XX停工留薪期工资14400元。

五、原告西安X公司于本判决生效后十日内支付被告姚x年7月1日至2012年5月7日期间的伤残津贴17192元。

六、原告西安X公司于本判决生效后十日内支付被告姚XX医疗费881.7元。

七、原告西安X公司于本判决生效后十日内支付被告姚XX鉴定费200元。

八、原告西安X公司于本判决生效后十日内支付被告姚XX住院期间伙食补助费840元。

九、原告西安X公司于本判决生效后十日内支付被告姚XX交通费1500元。

十、原告西安X公司于本判决生效后十日内支付被告姚XX住宿费500元。

案件受理费10元，由原告承担（原告已预交）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。

审判长张君

审判员宋宏凯

审判员耿卫星

二Ο一二年五月十七日

书记员左静