上诉人（原某原某）博依有限公司（x），住所地德意志联邦共和国乌尔姆索芙林格街X号（x.218,89077,ULM(x),x）。

法定代表人乔治•瓦尔肯巴赫，执行董事。

法定代表人君特•宾德，执行董事。

委托代理人刘某，女，汉族，X年X月X日出生，北京戈程知识产权代理有限公司商标代理人，住（略）。

委托代理人许某，女，汉族，X年X月X日出生，北京戈程知识产权代理有限公司商标代理人，住（略）。

被上诉人（原某被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。

法定代表人何某，主任。

委托代理人原某某，该商标评审委员会审查员。

上诉人博依有限公司（简称博依公司）因商标驳回复审行政纠纷一案,不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2011）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2011年4月26日受理本案后,依法组成合议庭进行了审理。上诉人博依公司的委托代理人刘某、许某，被上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人原某某于2011年7月20日到庭接受了本院询问。本案现已审理终结。

2006年7月17日，博依公司向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出“x”商标在中国的领土延伸保护申请。2008年5月14日，商标局针对上述申请作出商标驳回通知。博依公司于法定期限内向商标评审委员会提出复审申请。2010年6月12日，商标评审委员会作出商评字［2010］第X号《关于国际注册第X号“x”商标驳回复审决定书》（简称第X号决定）。博依公司不服上述决定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼，请求撤销第X号决定。

北京市第一中级人民法院认为：一、申请商标与引证商标一的字母组合与呼叫近似，且二者也没有形成相互区别的含义，两商标构成近似商标。二、申请商标指定使用某科学、航某、测地、摄影、电影、衡某、量具、检验（监督）、救护（救援）和教育用某及仪器、信息处理设备及计算机等商品与引证商标一核定使用某照某、计算机等商品，与引证商标二核定使用某温度表、自动计量器等商品在功能、用某、制作工艺和消费对象等方面区别并不明确，申请商标指定使用某上述商品与两引证商标核定使用某商品构成类似商品。此外，博依公司提交的证据并不能证明申请商标已经通过使用某得了与引证商标相区别的显著特征。而且，引证商标二是否应被撤销，并非本案的审查范围，博依公司启动引证商标二的撤销程序，亦非本案应当中止审理的法定事由。综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字［2010］第X号《关于国际注册第X号“x”商标驳回复审决定书》。

博依公司不服原某判决，向本院提起上诉，请求撤销原某判决及商标评审委员第X号决定，责令商标评审委员重新作出决定。其主要理由是：一、原某判决及第X号决定超范围驳回了申请商标的注册申请，“量具、导某、配电、变电、电流调节或电流控制仪器及用某”未被两引证商标核定使用某商品所覆盖，申请商标在上述商品上的注册申请应当予以核准。二、申请商标与引证商标一的发音、外观及含义不同，不会造成相关消费者的混淆和误认，两商标不构成近似商标。博依公司享有的国际注册第X号“x”商标的注册日早于第（略）号“x”商标的申请日，上述两商标均注册在第11类商品上，可见依据商标评审委员会的审查标准，“x”商标与“x”商标不构成近似商标。三、博依公司已经对引证商标二提起争议程序，申请商标的注册申请应当以引证商标二的争议结果为准。

商标评审委员会服从原某判决。

经审理查明:申请商标系国际注册第X号“x”商标，注册人为博依公司。2006年7月17日，博依公司提出申请商标在中国的领土延伸保护申请，指定使用某第9类“自动售货机和投币启动装置机械结构、现金收入记录机、灭某、光学、信号用某及仪器；科学、航某、测地、摄影、电影、衡某、量具、检验（监督）、救护（救援）和教育用某及仪器；导某、配电、变电、蓄电、电流调节或电流控制仪器及用某；用某录制、传输、重放声音或图像的器具；磁性录制载体；录音盘；计算器、信息处理设备及计算机”商品上。

引证商标一系第（略）号“x”商标，申请日期为2003年3月25日，注册人为宝德龙投资（香港）有限公司，核定使用某第9类“眼镜、照某、扩音器喇叭、防水衣、电话机、计算机、与电视机连用某娱乐器具、电池、报警器、声音传送器”商品上，专用某期限自2004年8月14日至2014年8月13日。

引证商标二系第（略）号“x”商标，申请日期为2005年3月8日，注册人为查氏电子实业（深圳）有限公司，核定使用某第9类“湿度表、非医用某试仪、非医用某度表、温度指示计、非医用某断设备、电暖衣服、秤、衡某、信件磅秤、自动计量器”商品上，专用某期限自2007年12月7日至2017年12月6日。

2008年5月14日，商标局作出商标驳回通知，以申请商标与在相同或类似商品上在先注册的商标相同或近似为由，驳回了该商标在除“光学、信号用某及仪器、自动售货机和投币启动装置机械结构、现金收入记录机、灭某”之外的第9类的其他商品在中国的领土延伸保护申请。

2008年7月24日，博依公司向商标评审委员会提出复审申请。其认为：申请商标与引证商标一不构成近似商标；引证商标一正处于异议程序中，不应以该商标阻止申请商标的注册；引证商标二系对申请商标的不正当抢注，侵害了博依公司的合法权益，应当依法予以撤销。

2010年6月12日，商标评审委员会作出第X号决定。该决定认为：一、申请商标与引证商标一、引证商标二均构成近似商标。申请商标指定使用某科学、航某、测地、摄影、电影、衡某、量具、检验（监督）、救护（救援）和教育用某及仪器、计算机等商品与引证商标一核定使用某照某、计算机等商品，与引证商标二核定使用某温度表、自动计量器等商品属于类似商品。在上述商品上，申请商标与两引证商标构成使用某同一种或类似商品上的近似商标。二、申请商标指定使用某自动售货机和投币启动装置机械结构、现金收入记录机、灭某、光学、信号用某及仪器与两引证商标核定使用某商品不属于同一种或类似商品，申请商标在上述商品上的申请应予核准。三、2008年11月12日商标局作出（2008）商标异字第X号异议裁定，引证商标一已核准注册。四、博依公司请求撤销引证商标二的主张不属于本案的审理范围。综上，商标评审委员会依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十七条、第二十八条、第二十九条及《中华人民共和国商标法实施条例》第二十一条第一款的规定，决定：申请商标指定使用某第9类自动售货机和投币启动装置机械结构、现金收入记录机、灭某、光学、信号用某及仪器商品上在中国的领土延伸保护申请，予以核准；申请商标指定使用某第9类其余复审商品上在中国的领土延伸保护申请，予以驳回。

在原某庭审及本院审理中，博依公司明确表示认可申请商标与引证商标二构成近似商标。在本院审理中，博依公司明确表示复审商品中除了“量具、导某、配电、变电、电流调节或电流控制仪器及用某”，其余商品均与两引证商标核定使用某商品构成类似商品。

上述事实有申请商标与引证商标档案、商标局作出的驳回通知书、第X号决定、驳回商标注册复审申请书、当事人在复审程序中提交的证据以及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：根据《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

类似商品是指在功能、用某、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。本案中，申请商标指定使用某科学、航某、测地、摄影、电影、衡某、量具、检验（监督）、救护（救援）和教育用某及仪器、信息处理设备及计算机等商品，与引证商标一核定使用某照某、防水衣、电话机、计算机、电池等商品，与引证商标二核定使用某非医用某断设备、秤、衡某等商品在功能、用某、制作工艺和消费对象等方面均无明显区别，申请商标指定使用某上述商品与两引证商标核定使用某商品构成类似商品。博依公司主张申请商标指定使用某商品中“量具、导某、配电、变电、电流调节或电流控制仪器及用某”与两引证商标核定使用某商品不属于《类似商品和服务区X组，故申请商标在上述商品上的注册申请应当予以核准。但是，《类似商品和服务区分表》仅为判断商品或服务是否类似的参考，认定商品或服务类似与否，还应当以相关公众对商品或服务的一般认识综合判断，故博依公司的上述主张不能成立。

判断商标近似与否，应当比较商标的字形、读某、含义以及整体排列组合方式等是否相近似，使用某同一种或者类似商品、服务上，是否易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆和误认。本案申请商标“x”与引证商标一“x”均由6个字母构成，首字母相同，字母组合与呼叫近似，两商标整体均无含义，若使用某相同或类似商品上易使中国相关公众对商品的来源产生误认，故申请商标与引证商标一构成近似商标。申请商标“x”与引证商标二“x”在字母组合、呼叫等方面均相同，故申请商标与引证商标二构成近似商标。综上，原某判决关于申请商标与两引证商标构成使用某类似商品上的近似商标的认定正确。博依公司关于“量具、导某、配电、变电、电流调节或电流控制仪器及用某”未被两引证商标核定使用某商品所覆盖，申请商标与两引证商标不构成使用某类似商品上的近似商标的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

此外，其他商标的注册情况与本案不同，不能作为本案申请商标能否核准注册的必然理由。

引证商标二现为有效注册的商标，博依公司启动引证商标二的撤销程序，并非本案应当中止审理的法定事由。

综上，博依公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原某判决认定事实清楚，适用某律正确，审理程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原某。

一、二审案件受理费各人民币一百元，均由博依有限公司负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长张冰

代理审判员谢甄珂

代理审判员陈曦

二○一一年八月十九日

书记员崔馨娜