湖南省湘潭市中级人民法院
民事判决书
（2011）潭中民一终字第X号
上诉人（原审原告）严某。
委托代理人邹某，某律师事务所律师。
被某诉人（原审被某）陈某。
委托代理人陆某，某律师事务所律师。
原审被某陈某。
上诉人严某因与被某诉人陈某、原审被某陈某民间借某纠纷一案，不服湖南省湘潭市X区人民法院（2011）岳民商初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院于2011年8月29日立案受理后，依法由审判员韩小平担任审判长，与审判员罗亮、冯海燕组成合议庭，书记员郭新蓉担任记录，于同年11月21日公开开庭进行了审理，上诉人严某及其委托代理人邹某、被某诉人陈某及其委托代理人陆某到庭参加诉讼。原审被某陈某经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审判决认定：被某陈某原系某公司销售楼的承租人，该销售楼由陈某经营某宾馆，原告严某和被某陈某、被某陈某之女陈某、案外人涂某四人于2008年9月谈妥共同竞买销售楼一事，并于2008年12月25日签订《关于合作竞买某公司销售楼合同书》和《协议》各1份（上述两份协议以下均简称四人协议），约定如竞买成功，原告严某和陈某、涂某愿意按500000元总价收购该宾馆75%的资产及经营权并共付被某陈某竞买定金125000元，被某陈某按月利率1.8%计息，从付款之日按月支付，若竞买不成功，被某陈某在一周某退还竞买金，逾期加倍付息，不得超过两个月。被某陈某代其女陈某在这两份协议上签字。原告的竞买金于2008年9月30日即到位（原告支付45000元），被某陈某向原告出具了借某，被某陈某作为担保人在借某上签了字，表示“请严某同志支持”，借某及担保意见在原告付款之前2008年9月26日即已出具。被某陈某同样在被某陈某出具给案外人涂某某借某上出具了“请涂某同志支持”，并以担保人名义签名。
某电缆有限公司销售楼承租人于2009年3月5日由被某陈某变更为原告严某，原告严某承租该销售楼后仍委托被某陈某负责经营。2009年5月，因该销售楼所有权人决定不进行拍卖，竞买不能继续，被某陈某归还了涂某部分借某，但至今仅支付原告严某利息5310元。因被某陈某去向不明，原告请求法院于2010年9月26日召集原告和被某陈某诉前调解未果，原告遂于2010年12月8日诉至法院，向法院提出如诉之请求。
原审判决认为：本案争议的焦点问题如下：
一、原告严某支付给被某陈某款项的性质
原告严某于2008年9月30日支付被某陈某现金45000元，被某陈某出具了借某，虽后来原、被某等人的四人协议约定原告的付款属于预付竞买资金，但又约定了利息，并约定竞买不成功退还款项，说明原告的付款实际上是附条件的借某，竞买成功属于预付竞买资金，竞买不成功属于借某；因该销售楼所有权人决定不进行拍卖，被某陈某根本无法参与竞买，所以原告支付被某的45000元属于借某。四人协议约定的月息1.8%并未超过同期银行贷款利率的四倍，原告要求按月息1.8%（2008年9月30日计算至2011年4月29日）支付利息的诉请应予支持。原告利息合计25110元（45000元×1.8%/月×3个月），被某陈某已付5310元，还应支付19800元，本息合计64800元。
二、被某陈某签名的性质
被某陈某答辩称“被某陈某在被某陈某出具给原告的条据上签字，仅仅是对原告付款和被某陈某收款事实的见证，并非法法律意义的担保”，但两被某是先出具好借某和担保凭据后，原告才支付款项，而案外人涂某某付款也是由被某陈某进行担保，说明原告和涂某某付款都是基于被某陈某进行了担保才支付的，被某陈某也代替自己的女儿签订了原告和被某陈某等四人协议，被某陈某对四人协议的达成应起了关键性作用，所以被某陈某对被某陈某的借某进行担保是出借某、借某、担保人三方真实意思表示，被某陈某对被某陈某借某的担保行为效力应予认定。因当事人对被某陈某的保证方式无约定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，被某陈某的保证属于连带责任保证。
三、被某陈某的保证属于连带责任保证，未约定保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案原告在2009年5月就知道竞买不成功，按四人协议约定，被某陈某应在一周某退还原告款项，最迟不得超过2个月，说明被某陈某最迟应在2009年7月归还原告款项，而被某陈某的保证期间最迟为2010年1月，而原告直至2010年9月26日才申请法院进行诉前调解，所以原告请求被某陈某承担保证责任的诉请已过相应时效，原告要求被某陈某归还借某及利息的诉请不予支持。
综上，法院根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条的规定，判决：一、被某陈某在本判决生效之日起10日内支付原告严某款项合计64800元（利息按月息1.8%计算至2011年4月29日）；二、驳回原告严某对被某陈某的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1340元，由被某陈某负担。
宣判后，上诉人严某不服，提出上诉认为：上诉人严某在法定保证期内要求过被某诉人陈某承担保证责任，保证人陈某的保证责任不能免除。上诉人提起诉讼没有超过诉讼时效，上诉人要求被某诉人承担连带保证责任的合法权益应当受到保护。第一、2009年7月开始，上诉人邀请另一共同竞买人涂某一起，多次在岳塘区华悦宾馆客房部X室、华悦宾馆一楼茶室、陈某办公室等地方找到被某诉人陈某，要求其承担保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款的规定。上诉人在法定的保证期间内要求过保证人陈某承担保证责任，上诉人陈某的保证责任不能免除。第二、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条第二款的规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。本案上诉人严某在保证期间内已经要求被某诉人陈某承担保证责任，六个月的保证期间在上诉人向被某诉人要求承担保证责任时已经终止，与此同时开始计算保证合同的诉讼时效。根据我国《民法通则》的规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年。上诉人在2010年12月8日提起诉讼，没有超过2年诉讼时效。原审判决认定上诉人要求被某诉人承担保证责任的诉请已过相应时效，违反法律规定。综上所述，请求二审法院1、撤销湘潭市X区人民法院（2010）岳民商初字第X号民事判决第二项，判令被某诉人陈某承担连带保证责任；2、请求判令从2011年4月30日起按月利率1.8%计算利息至开庭之日止，合计5481元。
被某诉人陈某答辩认为：一、原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，依法应予维持；二、上诉人的上诉理由根本不能成立，依法应予驳回。1、上诉人严某支付给原审被某陈某的45000元是四人合伙竞买电缆厂销售楼的款项，不是民间借某的借某，这在2008年12月25日的合同上有充分体现。被某诉人陈某不是法律意义上的借某担保人；2、即便被某诉人陈某是陈某的借某担保人，由于约定的担保方式的担保期限不明确，主债务履行期间届满6个月内债权人未要求被某诉人承担保证责任，保证责任即已经免除。陈某应在2009年7月归还上诉人的款项，从这个期限来推算，被某诉人的保证期限在2010年1月份已经届满，上诉人在2010年9月提起诉讼，已过保证责任的诉讼时效。上诉人称在2009年7月就开始要求被某诉人承担保证责任，与事实不符，缺乏证据支持；三、对于上诉人严某要求计算2011年4月X号以后的利息问题，我认为超出了上诉请求，不能得到支持。
在二审诉讼过程中，上诉人严某向法庭提供了由证人涂某出具的书面证明一份，同时还申请了证人涂某出庭作证。根据证人涂某某证言，其与严某、陈某、陈某之女陈某四人经协商，决定共同购买某电缆有限公司销售楼。在2008年9月26日，其与上诉人严某一道借某给原审被某陈某，其中涂某借某数额为40000元，严某借某数额为45000元，被某诉人陈某均以担保人的名义在借某上签名。后由于某电缆有限公司销售楼不能售卖，其与严某便要求陈某归还借某，陈某在2010年5月分两次归还其借某20000元以及利息4720元。对于严某的借某本息，却只归还了5310元之后，便未再归还，而且，从2010年6月28日开始，陈某去向不明。从2009年7月开始，严某与其一道多次找陈某，要求陈某负责归还借某。但陈某每次答复是“有我陈某签字，你们怕什么”；“我不是不替陈某还款，而是要还得明明白白”。但是他一直拖时间，其与严某也一直追讨，每个月不少于两次。上诉人拟证明自2009年7月开始，上诉人严某与涂某一道多次要求被某诉人陈某承担保证责任。
被某诉人陈某经当庭质证认为，证人涂某与上诉人严某确实为原审被某陈某借某未还一事曾经找过自己，但是他们来找，也只是一起商量如何要陈某还款，并没有明确的要求担保人承担担保责任。
被某诉人陈某在二审诉讼过程中，提供了原审被某陈某向陈某之女陈某出具的收条一张。拟证明本案所涉及的“借某”实际不具有借某性质，而是严某向陈某缴纳的共同竞买某电缆有限公司销售楼的竞买金。
上诉人严某经当庭质证后认为，被某诉人所提供的收条与陈某出具给严某的借某不是一回事，借某中有支付利息的约定。
本院认证认为：被某诉人陈某对上诉人严某和证人涂某曾找过其一起商量要求原审被某陈某还款的事实表示认可，对证人涂某该部分证词，本院予以采信。被某诉人陈某所举证据不能达到其举证目的。
经审理查明：自2009年7月开始，上诉人严某与涂某一道曾多次找被某诉人陈某商量找陈某还款事宜。除此之外，原审判决查明的其他基本事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。
本院认为：根据《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，被某诉人陈某在原审被某陈某出具给上诉人严某的借某上以担保人名义签名，双方没有约定担保的方式和期限，根据我国《担保法》的规定，陈某应当按照连带责任保证承担保证责任，其保证期间为主债务履行期届满之日起六个月内。上诉人严某在原审被某陈某没有按约返还借某的情况下，与涂某一道在担保期限内曾多次找被某诉人陈某商量要求原审被某陈某还款事宜，此行为表示上诉人并不具有怠于行使权利的情形，其与陈某商量敦促陈某还款事宜的本身就是要求被某诉人履行担保义务的一种表现。因此，上诉人严某在担保期限内已向被某诉人陈某主张了权利，依法不能免除被某诉人陈某的担保责任。上诉人关于其多次要求被某诉人陈某承担保证责任，陈某不能免除保证责任的上诉理由成立，本院予以采纳。上诉人在二审期间提出要求从2011年4月30日起按月利率1.8%计算利息至开庭之日止，合计5481元的请求超出其一审诉讼请求，本院不予支持。综上所述，原审判决认定部分事实有误，处理部分不当。另本案原审被某陈某在一审诉讼时，经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，原审法院在判决时漏引《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款（一）、（三）项、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条第二款，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条之规定，判决如下：
一、维持湖南省湘潭市X区人民法院（2010）岳民商初字第X号民事判决第一项；
二、撤销湖南省湘潭市X区人民法院（2010）岳民商初字第X号民事判决第二项；
三、被某诉人陈某对湖南省湘潭市X区人民法院（2010）岳民商初字第X号民事判决第一项中原审被某陈某的支付义务负连带清偿责任；
四、驳回上诉人严某其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费按一审判决执行，二审受理费1420元，由被某诉人陈某负担。
本判决为终审判决。
审判长韩小平
审判员罗亮
审判员冯海燕
二0一二年三月五日
书记员郭新蓉
附：本案适用的法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百三十条被某经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
《中华人民共和国合同法》
第一百九十六条借某合同是借某向贷款人借某，到期返还借某并支付利息的合同。
第一百九十八条订立借某合同，贷款人可以要求借某提供担保。担保依照《中华人民共和国担保法》的规定。
第二百零五条借某应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借某期间不满一年的，应当在返还借某时一并支付；借某期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借某时一并支付。
第二百零六条借某应当按照约定的期限返还借某。对借某期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借某可以随时返还；贷款人可以催告借某在合理期限内返还。
第二百一十条自然人之间的借某合同，自贷款人提供借某时生效。
第二百一十一条自然人之间的借某合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。
自然人之间的借某合同约定支付利息的，借某的利率不得违反国家有关限制借某利率的规定。
《中华人民共和国担保法》
第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。
第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。
在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。
