上诉人（原审原告）魏某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）-20。
委托代理人任向明，浙江稠州律师事务所律师。
委托代理人方春山，浙江稠州律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。
法定代表人何某，主任。
委托代理人杨某，该商标评审委员会审查员。
上诉人魏某因商标驳回复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2011）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2011年5月18日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
1999年8月9日，江苏吴中实业股份有限公司向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册第（略）号“365”商标（简称引证商标），经商标局核准注册，核定使用在第25类服装、羽绒服装、骑自行车服装、帽、袜、手套（服装）、领某、披巾、围巾商品上，该商标专用期限至2020年12月6日。
2007年2月12日，魏某向商标局申请注册第（略）号“365+1牛仔”商标（简称申请商标），申请使用在第25类服装、裤某、轻便大衣、针织服装、衬衣、裙子、上衣、T恤衫、背心（马甲）、童装等商品上。
2009年6月23日，商标局作出ZC（略）BHX号《商标驳回通知书》，以申请商标与第（略）号“牛仔x”商标、第（略）号“x”商标及引证商标相近似为理由，驳回申请商标的注册申请。
魏某不服上述《商标驳回通知书》，向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出商标复审申请。
2010年10月9日，商标评审委员会作出商评字〔2010〕第X号《关于第（略）号“365+1牛仔”商标驳回复审决定书》（简称第X号决定），依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定，对申请商标予以驳回。
魏某不服第X号决定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
判断两个商标近似与否应当以商标的字形、读某、含义等是否易使相关公众对商品的来源发生混淆为标准。申请商标指定使用的服装等商品与引证商标核定使用的服装、羽绒服装等商品属于同一种或类似商品，魏某对此亦不持异议。申请商标的中文“牛仔”使用在服装等商品上，缺乏显著性，其数字“365+1”应为显著识别部分。由于申请商标与引证商标均包某数字“365”，虽然申请商标的数字为“365+1”，但两商标共存于同一种或类似商品上，容易引起相关公众的混淆误认，或者认为两商标存在某种特定关联。因此，申请商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。魏某提交的证据亦不足以证明申请商标经过使用已经能够使相关公众将申请商标与引证商标相区别。魏某主张申请商标与引证商标不构成近似商标，缺乏事实和法律依据，不予支持。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会第X号决定。
魏某不服原审判决，向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，撤销商标评审委员会第X号决定，判令商标评审委员会针对申请商标重新进行复审。其主要上诉理由是：一、申请商标由数字“365、1”符号“+”文字“牛仔”构成，引证商标只由数字“365”构成，两商标整体构成不同，视觉上有明显差异，称呼上明显不同，申请商标请求保护的是整体，商标评审委员会不能将申请商标分成单独的几个部分进行评述，应整体进行比对，且两商标含义不同。故申请商标和引证商标不构成近似，不会使相关公众产生混淆和误认；二、申请商标自注册以来，经上诉人的长期使用和广泛宣传，已为广大消费者熟知，具备了显著性和识别性。实践中，没有发生过消费者对申请商标与引证商标产生混淆误认的情况，故对申请商标应当核准注册。
商标评审委员会服从原审判决。
经审理查明：1999年8月9日，江苏吴中实业股份有限公司提出引证商标（见下图）的注册申请，经商标局核准注册，核定使用商品为第25类服装、羽绒服装、骑自行车服装、帽、袜、手套（服装）、领某、披巾、围巾。该商标专用期限至2020年12月6日。
引证商标（略）
2007年2月12日，魏某向商标局提出申请商标（见下图）的注册申请，指定使用商品为第25类服装、裤某、轻便大衣、针织服装、衬衣、裙子、上衣、T恤衫、背心（马甲）、童装。
申请商标（略）
2009年6月23日，商标局作出ZC（略）BHX号《商标驳回通知书》，以申请商标与第（略）号“牛仔x”商标、第（略）号“x”商标及引证商标相近似为理由，驳回申请商标的注册申请。
2009年7月27日，魏某不服商标局上述《商标驳回通知书》，向商标评审委员会申请复审，主要复审理由为：申请商标与第（略）号“牛仔x”商标、第（略）号“x”商标及引证商标在含义、整体呼叫及外观上区别明显，不会构成消费者误认。申请商标通过使用显著性明显，并已取得消费者的认同，在市场上享有很高的知名度。为此，魏某向商标评审委员会提交了东莞市朝曦服饰有限公司的营业执照（成立时间为2007年12月20日）；带有申请商标的产品标牌、包某、贵宾卡、皮带等商品图片及其专卖店等图片；标有申请商标的销售单（时间为2009年2-3月）。
2010年10月9日，商标评审委员会作出第X号决定。该决定认为：申请商标与第（略）号“牛仔x”商标、第（略）号“x”商标整体可以区分，未构成近似商标。申请商标由数字“365+1”及文字“牛仔”构成，其中文字“牛仔”使用在服装等商品上，显著性较弱。申请商标与引证商标均包某数字“365”，且整体含义亦无显著差异，构成近似标识。申请商标指定使用的服装等商品与引证商标核定使用的服装、羽绒服装商品属于同一种或类似商品。申请商标若与引证商标共存于市场，易使相关公众对商品来源产生混淆和误认，申请商标与引证商标已构成同一种或类似商品上的近似商标。魏某提交的证据材料不足以证明申请商标已经过使用具有了较高的知名度，从而形成了与其他商标的可区别性。依据《商标法》第二十八条的规定，决定：申请商标予以驳回。
在本案原审诉讼过程中，魏某向原审法院补充提交了东莞市魏某服饰有限公司的营业执照（成立时间为2009年12月14日）、相关荣誉证书、“365+1牛仔”产品特许加盟经营合同书、“365+1牛仔”专卖店图片、授权书等证据材料。
在原审法院庭审中，魏某对申请商标指定使用商品与引证商标核定使用商品构成类似商品不持异议。
以上事实有申请商标档案、引证商标档案、商标局第ZC（略）BHX号商标驳回通知书、魏某驳回复审申请书、商标评审委员会第X号决定、当事人在评审程序及诉讼过程中提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。本案争议的焦点问题是：申请商标与引证商标是否构成近似商标。
判断商标相同或相近似，应当从商标本身的形、音、义和整体表现形式等方面，以相关公众的一般注意力为标准，采取整体观察与对比主要部分的方法。判断商标是否相同或相近似，还应当考虑商标的显著性和知名度。
从商标的构成元素上看，引证商标由数字“365”构成，申请商标由数字及符号“365+1”和文字“牛仔”构成，其中文字“牛仔”使用在服装等商品上，缺乏显著性，故数字及符号“365+1”应为申请商标的显著识别部分。申请商标与引证商标均包某数字“365”，尽管申请商标在数字“365”后缀有“+1”，但两商标共存于同一种或类似商品上，容易使相关公众认为两商标存在某种特定关联，从而对商品的来源产生混淆或误认。因此，申请商标与引证商标已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。魏某提交的证据不足以证明申请商标经过使用已经能够使相关公众将申请商标与引证商标相区别。商标评审委员会第X号决定及原审判决对此认定正确，本院予以维持。魏某的相关上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人魏某所提上诉请求及其理由均缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一、二审案件受理费人民币各一百元，均由魏某负担（均已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长莎日娜
代理审判员钟鸣
代理审判员万迪
二○一一年七月十一日
书记员陈明
