上诉人（原审原告）中山市乐邦生活电器有限公司，住所地广东省中山市X区X路。

法定代表人李某，总经理。

委托代理人朱某某，女，汉族，X年X月X日出生，该公司职员，住（略）。

被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人许某，主任。

委托代理人苗某某，该商标评审委员会审查员。

原审第三人孙某，女，汉族，X年X月X日出生，北京市华博金隆律师事务所律师，住（略）。

委托代理人张耀军，北京市华博金隆律师事务所律师。

上诉人中山市乐邦生活电器有限公司（简称中山乐邦公司）因商标撤销复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2011年2月9日受理本案后，依法组成合某庭进行了审理。2011年3月24日，上诉人中山乐邦公司的委托代理人朱某某，原审第三人孙某的委托代理人张耀军到本院接受了询问。本案现已审理终结。

第（略）号“乐邦”商标（简称复审商标）于1998年5月28日被国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）核准注册，其专用权期限经续展某2018年5月27日，现注册人为中山乐邦公司，核定使用在第11类的“抽油烟机；煤气灶；煤气热水器；电热水瓶；消毒碗柜”商品上。

2006年11月21日，孙某以连续三年停止使用为由向商标局提出对复审商标的撤销申请。2008年4月21日，商标局作出撤（略）号《关于第（略）号“乐邦”注册商标连续三年停止使用撤销申请的决定》（简称撤（略）号决定），决定：驳回孙某的撤销申请，复审商标继续有效。

2008年5月16日，孙某向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审申请。2010年5月31日，商标评审委员会作出商评字〔2010〕第X号《关于第（略）号“乐邦”商标撤销复审决定书》（简称第X号决定），决定：撤销商标局的决定，复审商标予以撤销。中山乐邦公司不服，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。

北京市第一中级人民法院认为：《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第四十四条第（四）项规定，连续三年停止使用的注册商标，由商标局撤销其注册商标。鉴于该条规定的目的在于促使商标注册人将其商标进行使用，发挥其商标功能，避免商标资源的闲置及浪费，故该条款的适用须同时符合某列要件：1、商标注册人使用商标的行为属于商标意义上的使用行为。2、该商标使用行为须为真实的、善意的使用行为，而非象征意义的使用行为。

商标的本质功能为其识别功能，即通过商标的使用使消费者得以区分商品或服务的不同提供者，故只有能够产生该种识别功能的商标使用行为才属于“商标意义上的使用行为”。因商标的识别主体为消费者，而消费者只有在能够接触到该商标时，才可能对不同商品或服务的提供者予以识别，故只有消费者能够接触到的商标使用行为（如销售行为，广告行为等），才能够产生商标的识别作用，才属于“商标意义上的使用行为”。消费者无法接触到的商标的使用行为，因无法起到使消费者识别来源的作用，故不属于“商标意义上的使用行为”。

《商标法》第四十四条第（四）项规定的目的在于发挥注册商标的识别功能，避免商标资源的闲置及浪费，并非商标注册人只要采用了“商标意义上的使用行为”即当然认定其行为符合某条规定。本案焦点在于现有证据是否足以证明在2003年11月21日至2006年11月20日期间，商标权利人对复审商标进行了商标意义上的使用。

一、关于复审商标的原权利人向商标局提交的证据。

证据1-4仅能证明复审商标的使用许某情况。证据5中显示的商品非复审商标核定使用商品；证据6中未显示复审商标；证据7、8中未显示复审商标，且显示的商品并非复审商标核定使用商品，而且上述证据均不能证明标有复审商标的产品确已投入市场。证据9未显示复审商标，且显示的商品非复审商标核定使用商品。证据10、12显示的商品不明确，而且在无其他证据予以佐证的情况下，不能证明上述协议和合某已经进行了实际履行。证据11显示的商品非复审商标核定使用商品，且该证据形成时间并未在涉案三年期间内。证据13为纸箱制作合某书，证据13未显示复审商标，且不能证明标有复审商标的商品确已投入市场。证据14未显示证据形成时间，其中宣传单中显示的商品非复审商标核定使用商品，而且尚无证据证明该宣传单已公开发行。证据15中案外人所作的证明，在无其他证据予以佐证的情况下其真实性难以确认，证据15中的展某合某显示的商品非复审商标核定使用商品，且在无其他证据予以佐证的情况下，不能证明该合某已经进行了实际履行。证据16显示的商品非复审商标核定使用商品。证据17未显示复审商标，且在无其他证据予以佐证的情况下，不能证明该合某已经进行了实际履行。证据18未显示证据形成时间，且尚无证据证明该宣传册已公开发行。证据19、20未显示复审商标，且在无相关证据佐证的情况下不能证明上述合某确已实际履行。证据21未显示证据形成时间。证据22为案外的两个商标，与本案复审商标的商业使用无关。综上，复审商标原权利人提供的证据尚不足以证明在涉案三年期间内复审商标权利人及其被许某使用人在复审商标核定使用商品上对复审商标进行了商标意义上的使用。

二、关于中山乐邦公司和孙某在本案诉讼程序中补充提交的证据。

本案为涉及商标确权问题的行政诉讼案件，是对商标评审委员会所做出的具体行政行为进行的合某性审查，审查的基础应当是当事人在商标评审阶段所提交的全部证据，故对于当事人在诉讼过程中补充的证据，由于并非商标评审委员会所作具体行政行为的依据，原则上不应当予以考虑。但由于中山乐邦公司为复审商标的权利人，现复审商标已经为第X号决定所撤销，除诉讼程序外，中山乐邦公司已无其他救济途径。在这种情况下，为保证商标权利人的利益不受损害，对于当事人在诉讼过程中提交的证据，在此予以一并评述。虽然孙某在庭审中表示撤销向法院提交的公证书作为证据使用，但是基于该证据为客观事实，且中山乐邦公司主张该证据能够证明其在涉案三年期间内在核定使用商品上使用了复审商标，因此对该证据予以采信。

原审诉讼程序中中山乐邦公司补充提交的21份证据中显示的时间均在2006年11月20日之后，因此，中山乐邦公司补充提交的这21份证据也无法证明在涉案三年期间内复审商标权利人及其被许某使用人在复审商标核定使用商品上对复审商标进行了商标意义上的使用。

诉讼程序中孙某提交了一份2007年3月9日公证的公证书。由该份证据中网页打印页第4页可以看出中山乐邦公司发布的商品煤气灶具，产品图片上的商标为“乐邦”，虽然该网页发布的商品是复审商标指定的商品，产品图片上的商标也仅与复审商标有细微差别，但是该网页上没有显示信息录入时间。另外，在网页打印页第10、12、14、20、23页显示有信息录入时间“2006年10月20日”，该时间介于涉案三年期间内，但是其对应的是D款、B款、A款电压力锅、直身电饭锅以及环保型营养锅，且产品图片上的商标为“x乐邦”。上述网页中发布的商品并非复审商标指定的商品，而且产品图片上的商标也与复审商标有较大差异。因此，孙某提交的该份公证书也无法证明在涉案三年期间内复审商标权利人及其被许某使用人在复审商标核定使用商品上对复审商标进行了商标意义上的使用。

据此，现有的证据不能证明在涉案三年期间内复审商标权利人及其被许某使用人在复审商标核定使用商品上对复审商标进行了商标意义上的使用，商标评审委员会以复审商标构成三年未使用为由将其撤销的做法并无不当。

综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第X号决定。

中山乐邦公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和第X号决定、判令商标评审委员会重新作出决定。中山乐邦公司的主要上诉理由是：一、原审法院在程序上未充分保障中山乐邦公司的举证权利，对中山乐邦公司提交的21份证据未给予质证，属重大程序错误。二、原审判决认定事实错误，适用法律错误。孙某在原审提交的公证书已经证明中山乐邦公司在2006年11月20日前在核定商品上使用了复审商标；中山乐邦公司在原审期间提交了大量证据证明复审商标在被申请撤销之时和之后，中山乐邦公司已大规模使用在核定商品上，原审判决简单、机械地维持了第X号决定，违背了《商标法》的立法本意，属于适用法律错误。

商标评审委员会和孙某服从原审判决。

经审理查明：1997年4月4日，顺德市X镇海尾松立燃具电器厂向商标局提出复审商标的注册申请。1998年5月28日，复审商标获准注册，核定使用在第11类“抽油烟机；煤气灶；煤气热水器；电热水瓶；消毒碗柜”商品上，经续展，商标专用期限至2018年5月27日。2000年5月28日，复审商标经商标局核准转让给中山市X镇松立燃具电器厂，2004年1月7日转让给高宜昌，2006年4月21日转让给谭耀基即撤销复审阶段的原被申请人，2008年10月7日，在撤销复审过程中，该商标被转让给中山乐邦公司。

中山乐邦公司原名中X乐邦小家电有限公司，于2007年4月17日变更名义为现在的公司名称，谭耀基为该公司的投资者之一。

2006年11月21日，孙某以连续三年停止使用为由向商标局提出对复审商标的撤销申请，商标局受理后，通知谭耀基在法定期限内提供2003年11月21日至2006年11月20日期间使用复审商标的证据材料。2008年4月21日，商标局作出撤（略）号决定，认定谭耀基提供的使用证据有效，决定：驳回孙某的撤销申请，复审商标继续有效。

2008年5月16日，孙某向商标评审委员会提出复审申请。

商标评审委员会向商标局调取了谭耀基在复审商标撤销程序中向商标局提交的用以证明复审商标在2003年11月21日至2006年11月20日期间使用的如下证据：

1、商标许某使用合某、中山市乐邦小家电有限公司营业执照；

2、中山乐邦公司企业机读档案登记资料；

3、商标使用授权书；

4、中山市国家税务局黄圃税务分局出具的纳税证明；

5、中国太平洋保险公司产品责任保险证书；

6、产品质量技术服务协议书；

7、广东省中山市质量计量监督检测所检验报告；

8、中国质量认证中心出具的中国国家强制性产品认证证书；

9、广东增值税专用发票；

10、中山市乐邦小家电有限公司2006年销售协议；

11、潮昌行《进货退货单》；

12、经销合某；

13、纸箱制作合某书；

14、“乐邦”燃气灶产品包装照片、“乐邦”生活电器宣传单、“乐邦”燃气灶产品实物照片；

15、中山市X镇工业开发有限公司会展某心、中国国际食品工业经贸洽谈组委会出具的证明及展某合某；

16、广告合某及《慧聪商情广告》复印件；

17、2006年乐邦厨卫VI形象设计广告设计合某；

18、《乐邦VIS视觉识别系统》宣传手册；

19、展某、托架制作合某书；

20、广告合某；

21、乐邦生活电器户外广告牌实景照片；

22、第（略）、（略）号商标注册申请受理通知书。

2010年5月31日，商标评审委员会作出第X号决定。该决定认为：在原被申请人谭耀基提交的复审商标使用证据中，证据1-4仅能证明复审商标的使用许某情况；证据5-8中部分证据未显示复审商标，部分证据未显示使用商品或显示的商品并非复审商标核定使用商品，上述证据均不能证明标有复审商标的产品确已投入市场；证据9未显示复审商标，且显示的商品非复审商标核定使用商品；证据10、12显示的商品不明确，且尚无充分证据证明该销售协议和经销合某确已实际履行；证据11显示的商品非复审商标核定使用商品，且该证据形成时间并未在上述三年指定期间内；证据13的纸箱制作合某书不能证明标有复审商标的商品确已投入市场；证据14、17、18部分证据未显示证据形成时间，且尚无证据证明该宣传单和宣传册已公开发行；证据15在无证据佐证的情况下其真实性难以确认；证据16显示的商品非复审商标核定使用商品；证据19、20在无相关证据佐证的情况下不能证明其确已实际履行；证据21未显示证据形成时间。综上，谭耀基提供的证据尚不足以证明在上述三年指定期间内复审商标所有人及其被许某使用人在复审商标核定使用商品上对复审商标进行了真实、合某、有效的商业使用。依据《商标法》第四十九条的规定，商标评审委员会决定：撤销商标局的决定，复审商标予以撤销。

在原审诉讼过程中，中山乐邦公司向原审法院提交了下列证据用以证明复审商标的使用情况：

1、2010年10月13日，中山市菊城公证处作出的（2010）菊证内字第X号公证书，用以证明2010年9月14日中山乐邦公司对复审商标的实际使用情况；

2、2007年至2010年期间，56份使用复审商标的产品的《产品检验报告》；

3、中山乐邦公司的全国经销商客户联系表；

4、2010年10月12日，武汉市公证处作出的（2010）武证民字第X号公证书，用以证明2010年9月28日复审商标在核定商品上的使用情况；

5、2010年10月12日，武汉市公证处作出的（2010）武证民字第X号公证书，用以证明2010年9月29日复审商标在核定商品上的使用情况；

6、2010年10月20日，宁夏回族自治区银川市国安公证处作出的（2010）宁银国安证字第X号公证书，用以证明2010年10月19日复审商标在核定商品上的使用情况；

7、2010年10月20日，宁夏回族自治区银川市国安公证处作出的（2010）宁银国安证字第X号公证书，用以证明2010年10月19日复审商标在核定商品上的使用情况；

8、2010年10月15日，黑龙江省哈尔滨市北方公证处作出的（2010）哈北证内经字第00166、00167、00168、00169、00170、X号公证书，用以证明复审商标使用在核定商品上的《销售代理合某》、增值税发票、商品实物照片等的真实性；

9、2010年10月13日，中山市菊城公证处作出的（2010）菊证内字第11021、11022、11023、X号公证书，用以证明2010年9月14日复审商标的广告宣传情况；

10、2009年5月11日，中山乐邦公司与徐帆签订的《广告代言修订协议》；

11、2009年6月27日，中山乐邦公司与广州市通邻广告有限公司签订的《影视广告制作合某》及相应的付款凭证；

12、2009年7月20日，中山乐邦公司与北京中外名人广告有限公司签订的《CCTV-3栏目电视广告播出协议书》、《CCTV-3栏目电视广告播出协议书》及相应广告费付款凭证，其中涉及的广告内容为“乐邦电器”；

13、2007年3月24日、2008年1月2日、2008年5月20日、2010年3月9日，中山乐邦公司与佛山市卓颖广告传播有限公司签订的《灯杆旗广告位租赁合某书》，

14、2006年，中山乐邦公司与佛山市宽域广告装饰有限公司签订的《户外广告发布合某书》三份；

15、2007年，中山乐邦公司参加中国顺德国际家用电器博览会的展某合某、展某装饰工程合某等12份合某及展某费付款凭证；

16、2009年及2010年，中山乐邦公司与北京中企网动力数码科技有限公司等签订的《域名/通用网址合某》及发票；

17、2010年，中山乐邦公司与北京媒讯管理顾问有限公司签订的《常务理事单位合某协议》及发票；

18、2008年1月25日，中山乐邦公司与佛山市X区雅文广告设计有限公司签订的《乐邦生活电器广告代理合某》；

19、中山乐邦公司分别于2007年8月27日及2007年10月13日与广州市风凌影视广告制作有限公司签订的《影视广告制作合某书》、《协议书》；

20、2007年5月25日，中山乐邦公司与广州星诚文化传播有限公司就“乐邦”小家电产品平面广告签订的《聘用模特协议》；

21、2009年6月，中山乐邦公司与国家财政部经济建设司、国家商务部综合某签订的《家电下乡推广工作产品中标协议书》及其附件，协议涉及的产品为6种型号的“乐邦”牌电磁炉。

经查，中山乐邦公司提交的这21份证据中显示的时间均在2006年11月20日之后。

在原审诉讼过程中，孙某向原审法院提交了一份证据，即北京市X区公证处于2007年3月9日作出的（2007）海证民字第X号公证书。由该份证据可以看出中山乐邦公司发布的商品有燃气灶，燃气灶图片上的商标为“乐邦”，见网页打印页第4页，该页没有显示录入时间；D款电压力锅，压力锅图片上的商标为“x乐邦”，见网页打印页第10页，且该页显示“点击次数51次，录入时间为2006年10月20日”；B款电压力锅，压力锅图片上的商标为“x乐邦”，见网页打印页第12页，且该页显示“点击次数54次，录入时间为2006年10月20日”；A款电压力锅，压力锅图片上的商标为“x乐邦”，见网页打印页第14页，且该页显示“点击次数24次，录入时间为2006年10月20日”；直身电饭锅，电饭锅图片上的商标为“x乐邦”，见网页打印页第20页，且该页显示“点击次数40次，录入时间为2006年10月20日”；环保型营养锅，营养锅图片上的商标为“x乐邦”，见网页打印页第23页，且该页显示“点击次数26次，录入时间为2006年10月20日”。

本案二审期间，中山乐邦公司向本院提交了下列证据：

1、中山市信诚合某会计师事务所出具的中信会审字[2010]第BX号《审计报告》，用以证明中山乐邦公司2008年12月31日的财务状况及2008年度的经营成果；

2、中山市信诚合某会计师事务所出具的中信会审字[2010]第BX号《审计报告》，用以证明中山乐邦公司2009年12月31日的财务状况及2009年度的经营成果；

3、中山市国家税务局黄圃税务分局黄圃国税纳字证（2009）第X号《纳税证明》，用以证明中山乐邦公司2008年纳税合某（略）.39元；中山市国家税务局黄圃税务分局黄圃国税纳字证（2010）第X号《纳税证明》，用以证明中山乐邦公司2009年纳税合某（略）.35元；2010年5月14日，中山市地方税务局黄圃税务分局出具的《纳税证明》，用以证明中山乐邦公司2007年纳税38689.18元，2008年纳税47230.01元，2009年纳税156276.76元；

4、中山乐邦公司编制的《损益表》，用以证明中山乐邦公司2010年度财务状况，其中当年营业收入累计

（略）.64元。

本案二审期间，孙某向本院提交了下列证据（均为复印件）：

第一组：《乐邦电子终端执行手册》、2007年12月6日《第一财经日报》报道、《新浪财经新闻》网页打印件、《商标注册证》，用以证明东莞市乐邦电子有限公司（简称东莞乐邦公司）在2006年和2007年发展某况、东莞乐邦公司及关联企业注册使用乐邦有关商标情况；

第二组：企业机读档案登记资料、企业章程及章程修正案、商标网打印的商标信息、产品宣传册，用以证明中山乐邦公司成立时间、营业期限、中山乐邦公司注册商标情况以及中山乐邦公司生产产品情况；

第三组：企业机读档案登记资料、《电器》杂志报道，用以证明东莞乐邦公司更名情况；

第四组：加盖“中山市工商行政管理局企业档案资料查询专用章”的中山乐邦公司《公司年检报告书（2008年度）》，用以证明中山乐邦公司2007年和2008年度实际营业收入；

第五组：中山乐邦公司网页资料，用以证明中山乐邦公司存在虚假宣传情况。

上述事实，有复审商标档案、撤（略）号决定、第X号决定、当事人在商标撤销复审程序和诉讼阶段提交的证据以及当事人陈述等在案佐证。

本院认为：《商标法》第四十四条第（四）项和《中华人民共和国商标法实施条例》第三十九条第二款规定，连续三年停止使用注册商标的，任何人可以向商标局申请撤销该注册商标，并说明有关情况。商标局应当通知商标注册人，限其自收到通知之日起两个月内提交该商标在撤销申请提出前使用的证据材料或者说明不使用的正当理由；期满不提供使用的证据材料或者证据材料无效并没有正当理由的，由商标局撤销其注册商标。

上述规定的目的，在于督促商标权人及时、真正地使用注册商标，避免商标资源的浪费，而非单纯地对商标权人加以处罚。因此，在对相关证据的审查判断中，就应当从立法本意出发，结合某件事实的整体情况，考虑商标使用意图、企业经营规模、商标使用的连续程度及法律适用的效果等因素，对证据加以综合某定。

本案中，虽然复审商标的原权利人谭耀基在商标评审阶段向商标评审委员会提交的证据不能证明复审商标在2003年11月21日至2006年11月20日期间进行了实际的使用，但证据1-4关于复审商标许某使用的情况能够证明权利人为了复审商标的实际使用进行了准备。孙某在原审诉讼阶段提交的2007年3月9日作出的公证书能够证明复审商标在核定使用商品上进行了实际使用。虽然该使用行为不能直接体现出复审商标在核定使用商品上使用的时间，但该份公证书已证明复审商标在核定使用商品之外的与核定使用商品相类似的其他商品上的使用时间是2006年10月20日，介于2003年11月21日至2006年11月20日之间。在无相反证据加以否定的情况下，不能排除复审商标在核定使用商品上使用的时间与其在核定使用商品之外的其他商品上使用的时间相同或更早。而中山乐邦公司在原审诉讼阶段提交的21份证据和在二审诉讼阶段提交的4份证据，能够证明中山乐邦公司自2007年起连续、大量使用复审商标至今，并形成了较大的规模。在此情况下再对复审商标予以撤销，明显有悖于《商标法》第四十四条第（四）项有关商标撤销的立法本意。原审判决没有考虑中山乐邦公司在原审诉讼期间提交的新证据，仅凭对公证书体现的复审商标在核定使用商品上使用时间的质疑，即否认复审商标在涉案三年内的使用显有不妥，综合某虑中山乐邦公司在原审和二审诉讼期间提交的新证据，本院对原审判决的上述认定予以纠正。

综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。上诉人中山乐邦公司所提上诉请求及上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决；

二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字〔2010〕第X号《关于第（略）号“乐邦”商标撤销复审决定书》；

三、国家工商行政管理总局商标评审委员会重新就中山市乐邦生活电器有限公司关于第（略）号“乐邦”商标撤销复审申请作出决定。

一、二审案件受理费各一百元，均由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（均于本判决生效之日起七日内交纳）。

本判决为终审判决。

审判长莎日娜

代理审判员周某

代理审判员张冬梅

二○一一年六月二十日

书记员王颖慧