上诉人（原审原告）杜某（E.I.x），住所（略）。

法定代表人亨利.H.西历曼Ⅲ（x.xⅢ），助理秘书。

委托代理人王某，男，汉族，X年X月X日出生，中国专利代理（香港）有限公司商标代理人，住（略）。

委托代理人张某，女，汉族，X年X月X日出生，中国专利代理（香港）有限公司商标代理人，住（略）。

被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。法定代表人何训班，主任。

委托代理人马某，该委员会干部。

原审第三人士正兴业股份有限公司，住所地中华人民共和国台湾地区X村X街X巷X号。

上诉人杜某因商标异议复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2008）一中行初字第X号行政判决，向本院提出上诉。本院2011年2月9日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

北京市第一中级人民法院认定，1983年6月28日，杜某向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）申请注册第X号“x”商标（简称引证商标一）。1998年1月23日，士正兴业股份有限公司（简称士正兴业公司）向商标局申请注册第（略）号“5鰯[x”商标（简称被异议商标）。1999年6月13日，杜某在法定期限内对被异议商标向商标局提出异议。2000年11月23日，商标局作出（2000）商标异字第X号《关于第（略）号“铁宝x”商标异议的裁定》（简称第X号裁定），裁定被异议商标予以核准注册。2001年1月8日，杜某不服上述裁定，向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）申请复审。2008年1月16日，商标评审委员会作出商评字〔2008〕第X号《关于第（略）号“铁宝x”商标异议复审裁定书》（简称第X号裁定），裁定被异议商标予以核准注册。

北京市第一中级人民法院认为，被异议商标由汉字和英文组合而成；而引证商标为纯英文商标。被异议商标中的汉字“5鰯[”在“x”商标中没有相关近似部分。将被异议商标英文部分“x”与“x”商标进行比对，虽然二者前三个字母相同，但其中间字母和尾部字母均不相同，在整体字母组合上，商标评审委员会认定二者尚可区分，并无不当。被异议商标整体与“x”商标对比，二者确属不近似。被异议商标指定使用商品为第21类锅等商品；引证商标核定使用商品为第11类烹调和烘烤用具商品，属于1104类似群（烹调及民用电气加热设备）商品，二者在功能、用途等方面不同，商标评审委员会认定二者未构成类似商品，并无不当。在被异议商标与作为引证商标的“x”并不构成近似的前提下，尚不能认定被异议商标是对引证商标的复制、摹仿或者翻译，无需再对“x”商标是否驰名进行审查。在杜某在异议复审程序中所提理由均不成立时，商标评审委员会依据《中华人民共和国商标法》（《简称商标法》）第三十三条、第三十四条规定裁定被异议商标予以核准注册，并不属于适用法律错误。

北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第X号裁定。

杜某不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决及第X号裁定，判令商标评审委员会重新审查并依法做出裁定。其上诉理由是：原审判决及第X号裁定认定事实不清，主要证据不足。杜某在异议及复审时提到对商标“x”的在先权利时，虽然未穷尽列举所有商标，但显然包括当时及至今有效的杜某的所有商标，其中当然包括第（略）号商标。商标评审委员会第X号裁定中认为被异议商标指定使用商品与引证商标核定使用商品未构成类似商品是错误的。此外，杜某还于1983年注册了第11类第X号“x”商标，至今有效，核定商品为烹饪和烘烤用具，与被异议商标指定的商品构成类似商品。被异议商标与引证商标开头部分都是“TEF”处于首要位置，“BOND”在视觉上处于次要位置，对读某的影响并不显著，二者构成近似；被异议商标中的中文“5鰯[”二字使用在指定商品上没有显著性。士正兴业公司经与杜某协商，主动撤销其在美国的“x”商标注册，证明其不否认与引证商标会产生混淆。第X号裁定适用《商标法》第三十三条、第三十四条错误。商标评审委员会、士正兴业公司服从原审判决。

经审理查明，1983年6月28日，杜某向商标局申请在第11类（类似群1104）烹调和烘烤用具（不包括67类商品）商品上注册第X号“x”商标，该商标于1984年1月30日被核准注册。

1998年1月23日，士正兴业公司向商标局申请在第21类（类似群2101）锅、大某、炖锅、炒锅、蒸锅、饭锅、火锅、锅盖、高压锅、平底锅、油炸锅、不粘锅、不沾锅商品上注册第（略）号“5鰯[x”商标。被异议商标经商标局初步审定刊登在第679期《商标公告》上。

1999年6月13日，杜某在法定期限内对被异议商标向商标局提出异议申请。2000年11月23日，商标局作出（2000）商标异字第X号裁定，裁定被异议商标予以核准注册。

2001年1月8日，杜某不服上述商标局裁定，向商标评审委员会申请复审，主要理由为：一、杜某是“x”等商标（注册号包括160518、160517、160519、204050、382060、211085、341538、908045、982102、（略）等）在第1、2、9、11、21、24类的注册人，上述商标核准日早于被异议商标申请日，杜某享有近似商标在中国的在先权利。二、被异议商标中“5鰯[”二字是对锅类产品品质的描述，无显著性可言，对于区别产品标识产源所起的作用相当有限。被异议商标与异议商标均由两个音节组成，且开头部分都是“TEF”，在外观效果上非常接近。“TEF”在被异议商标中处于首要位置，“BOND”在视觉上处于次要位置，对读某影响并不显著。二者拼写近似造成视觉效果及发音近似，因此两商标近似。被异议商标与“x”商标指定使用的都是厨房用烹煮用具，具有相同销售对象、途径和市场。三、“x”系驰名商标。

2008年1月16日，商标评审委员会作出第X号裁定，裁定被异议商标予以核准注册。第X号裁定查明杜某在中国多类商品上注册了引证商标“x”，其中注册在第21类炸锅等商品上的第X号商标因注册期满未续展已注销。杜某对此不持异议。该裁定认为：被异议商标为“5鰯[x”，引证商标为“x”。两商标英文部分尚可区分，且被异议商标指定使用在第21类锅等商品上，引证商标核定使用在第11类等其他类商品上，上述商品未构成类似商品。因此被异议商标与引证商标未构成使用在类似商品上的近似商标。杜某称引证商标为驰名商标，但由于被异议商标与引证商标未构成相同或近似标志，因此难谓被异议商标的注册申请属于《商标法》第十三条所指“复制、摹仿或翻译”他人驰名商标的情形，而且《商标法》第十四条对认定驰名商标应当考虑的因素有相关规定。杜某提交的证据不足以证明引证商标在被异议商标申请注册前即已为中国消费者所熟知，具有了很高知名度，即引证商标已成为《商标法》第十三条所称的驰名商标。因而杜某以上述理由禁止被异议商标注册的主张亦不成立。综上，依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定被异议商标予以核准注册。

在本案一审开庭审理过程中，杜某承认其在异议及复审程序中所提理由及提交的证据中不包括第（略）号“x”商标，但认为其提到了同样核定使用在第21类商品上的第X号“x”商标，就相当于第（略）号“x”商标。

以上事实有第X号裁定、被异议商标和第X号“x”商标的档案、杜某在异议及复审程序中提交的相关材料以及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为，《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标近似是指商标文字的字形、读某、含义近似，商标图形的构图、着色、外观近似，或者文字和图形组合的整体排列组合方式和外观近似，使用在同一种或者类似商品或者服务上易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认。

被异议商标由繁体汉字“5鰯[”和英文“x”组合而成；引证商标“x”为纯英文商标。在我国注册、使用的商标，主要处于汉语语言环境之中，对于包含汉字元素的商标，一般消费者对商标的认知，更习惯于通过对汉字的呼叫。因此，申请商标中的汉字“5鰯[”二字的呼叫方式，构成了被异议商标的显著识别部分。引证商标中不包含汉字元素，我国相关公众很难将引证商标与被异议商标中的汉字部分联系起来。被异议商标英文部分“x”与引证商标“x”进行比对，虽然二者前三个字母相同，但其中间字母和尾部字母均不相同，整体读某上区别较大。由于被异议商标与引证商标存在以上区别，二者整体上不构成近似。由于商标标识本身不构成近似，故无论被异议商标与引证商标指定使用的商品是否属于同一种或者类似商品，被异议商标均未违反《商标法》第二十八条的规定，也不违反《商标法》第十三条的规定。

《商标法》第三十三条、第三十四条是关于商标异议的程序性规定，在杜某于异议复审程序中所提理由均不成立时，商标评审委员会依据《商标法》第三十三条、第三十四条规定裁定被异议商标予以核准注册，适用法律并无不当。

综上所述，杜某的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费人民币一百元，由杜某负担（已交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由杜某负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长刘辉

代理审判员岑宏宇

代理审判员石必胜

二○一一年六月二十日

书记员耿巍巍