上诉人（原审被告、反诉原告）广西壮族自治区X路管理局。

法定代表人乐某，该局局长。

委托代理人甘X，益远律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）苍梧县建筑工程公司。

法定代表人李某，该公司经理。

委托代理人梁某某，该公司会计。

委托代理人李某生，苍梧县法律援助中心律师。

上诉人广西壮族自治区X路管理局（以下简称公路局）因与被申请人苍梧县建筑工程公司（以下简称建筑公司）建设工程合同纠纷一案，不服苍梧县人民法院（2009）苍民初字第X号民事判决，向本院申请再审。本院于2011年3月14日作出（2011）梧民申字第X号民事裁定，指令苍梧县人民法院再审本案。苍梧县人民法院于2011年9月20日作出（2011）苍民再字第X号民事判决。公路局仍不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2012年1月10日公开开庭审理了本案，上诉人公路局委托代理人甘X，被上诉人建筑公司的委托代理人梁某某、李某生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院一审查明：2007年3月12日，原告和被告签订了一份《建筑工程施某协议书》，协议书约定由原告采用包工包料方式承包被告新办公大楼的土建工程，总工期自总监理工程师发出开工令之日起240天，原告在无特别情况下，不得无故拖延，每延误一天罚款1000元，依次类推，但罚款总额不超过工程量造价的5%。2007年6月7日原告得到工程开工令，8日正式开工。当原告按照被告提供的设计图纸施某至第四层柱时，发现二、三层C-D轴主梁某次梁某接处两侧有微裂缝出现，遂向苍梧县建设工程质量监督站报告，工程监理单位广西西华建设监理有限责任公司于2007年11月27日发出工程暂停令；后经建设、施某、设计、监理及质量安全监督部门会商后，认定二层螺旋楼梯设计不当，决定拆除二楼螺旋楼梯，重新设计、重新施某，2008年3月10日苍梧县建设局通知复工；2008年5月28日原告对重新施某所发生的增加费用的损失向被告进行索赔；2008年12月27日被告的办公大楼工程竣工并通过验收，交付使用；原告、被告在工程出现二楼楼梯有裂缝问题后，没有对施某工期进行重新约定。原告为维护其公司合法权益，于2009年5月20日向本院提起民事诉讼，2009年7月23日申请对工程拆除重新施某所发生的增加费用的损失进行鉴定，本院依法委托有资质的中国建设银行广西区分行进行鉴定，2009年11月30日，中国建设银行广西区分行做出鉴定结论，苍梧公路局办公大楼工程因设计不当、拆除、重新设计、重新施某造成的增加费用损失为275608.98元；原告为鉴定支出鉴定费19703元。

原审法院一审认为，原告和被告签订的《建筑工程施某协议书》，是双方当事人的真实意思表示，没有违反有关法律法规的规定，是合法有效的。双方当事人应当按照协议约定全面履行义务。本案中，原告按协议约定在2007年6月7日得到施某开工令后，次日即按照被告提供的图纸进场施某，当施某至第四层柱时，发现二、三层C-D轴主梁某次梁某接处两侧有微裂缝出现，该裂缝问题，经建设、施某、设计、监理及质量安全监督部门会商后，认定二层螺旋楼梯设计不当，决定拆除二楼螺旋楼梯，重新设计、重新施某，原告按决定进行了拆除、重新施某，对重新施某所发生的增加费用的损失，经有鉴定资质的中国建设银行广西区分行作出鉴定为275608.98元，原告为鉴定支出鉴定费19703元，共计为295311.98元。原告的该项损失是被告提供的设计图纸不当造成，因此，原告请求被告支付因工程拆除、重新设计、重新施某增加费用损失及鉴定费共295311.98元，符合《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十三条、第二百八十四条规定，予以支持。2008年12月27日，原告承建的被告办公大楼竣工通过验收，交付被告使用，这时间比施某协议约定的工期240天确实有所拖延，但是，该拖延行为是因为被告提供的设计图纸不当，必须进行拆除、重新设计、重新施某的原因造成，是被告的原因造成，原告要拆除、重新施某是需要时间的，不属于原告无故拖延工期，而且被告也没有对楼梯的拆除、重新施某重新约定期限，因此，被告反诉请求原告按施某协议第4条约定，按工程总价的5%支付逾期完工违约金114495元依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十三条、第二百八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及有关法律规定，判决：一、被告广西壮族自治区X路管理局应支付增加工程费用损失、鉴定费共人民币295311.98元给原告苍梧县建筑工程公司；二、驳回反诉原告广西壮族自治区X路管理局请求反诉被告苍梧县建筑工程公司支付逾期完工违约金人民币114495元的诉讼请求。案件受理费5735元，反诉案件受理费1295元，两项共计7030元，由被告（反诉原告）广西壮族自治区X路管理局负担。

原审法院再审查明：2007年3月12日，原审原告建筑公司与原审被告公路局签订了一份《建筑工程施某协议书》，协议约定：由原审原告建筑公司采用包工包料方式承包原审被告公路局新办公大楼的土建工程，土建工程建筑面积为3484.68平方米，总造价为人民币（略）元（含税），工程结算单价按施某方投标本项目的中标单价，结算时以实际发生的工程量为准。施某期限自总监理工程师发出开工令之日起240天，原审原告建筑公司在无特别情况下，不得无故拖延，每延误一天罚款1000元，依次类推，但罚款总额不超过工程量造价的5%。原审被告公路局拟派驻工地代表黄英泽、车伟池及广西西华监理公司王发国、监理员张武绍，原审原告建筑公司拟派驻工地代表王桂平、冼炯炎。工程采用包工包料的承包方式，待办公大楼工程竣工并通过验收后，留出百分之一（22899元）工程款作天面防水保修金，满五年后返还。2007年6月7日原审原告建筑公司得到工程开工令，8日正式开工。当原审原告建筑公司按照原审被告公路局提供的设计图纸施某至第四层柱时，发现二、三层C-D轴主梁某次梁某接处两侧有微裂缝出现，遂向苍梧县建设工程质量监督站报告，工程监理单位广西西华建设监理有限责任公司于2007年11月27日发出工程暂停令。后经建设、施某、设计、监理及质量安全监督部门会商后，认定二层螺旋楼梯设计不当，决定拆除二楼螺旋楼梯，重新设计、重新施某，2008年3月10日苍梧县建设局通知复工，2008年5月28日原审原告建筑公司对重新施某所发生的增加费用的损失向原审被告公路局进行索赔，并提交索赔报告和《索赔项目清单》，2008年12月27日原审被告公路局的办公大楼工程竣工并通过验收后交付使用。原审原告建筑公司和原审被告公路局在工程出现二楼楼梯有裂缝问题后，没有对施某工期进行重新约定，原审原告建筑公司为维护其公司合法权益，于2009年5月20日向本院提起民事诉讼，2009年7月23日申请对工程拆除重新施某所发生的增加费用的损失进行鉴定，经依法委托有资质的中国建设银行广西区分行进行鉴定，2009年11月30日，中国建设银行广西区分行做出鉴定结论，苍梧公路局办公大楼工程因设计不当、拆除、重新设计、重新施某造成的增加费用损失为275608.98元；原审原告建筑公司为鉴定支出鉴定费19703元。2010年7月19日原审被告公路局提交本院大坡法庭1份“关于支付苍梧县建筑公司工程款情况的说明”中称：我局应付苍梧县建筑公司工程款数额如下：1、合同协定总造价（略）元；2、增减工程部分结算价：22295.35元；3、办公楼面刚性防水隔热层结算价38447.5元；4、材料价差调整：29372.88元；5、因设计失误增加工程款（法院判决）：295311.98元。以上合计：（略）.71元。双方认可上述工程款项数额。

原审法院再审认为，申请再审人公路局和被申请人建筑公司签订的《建筑工程施某协议书》，是双方当事人的真实意思表示，没有违反有关法律法规的规定，是合法有效的，双方当事人应当按照协议约定全面履行义务。关于该工程因设计失误而增加工程造价的问题，被申请人建筑公司在施某到第四层柱时，发现二、三层C-D轴主梁某次梁某接处两侧有微裂缝出现，遂向苍梧县建设工程质量监督站报告，工程监理单位广西西华建设监理有限责任公司于2007年11月27日发出工程暂停令。经建设、施某、设计、监理及质量安全监督部门会商后，认定二层螺旋楼梯设计不当，决定拆除二楼螺旋楼梯，重新设计、重新施某，后经法院委托有资质的中国建设银行广西区分行进行鉴定，鉴定结论是：苍梧公路局办公大楼工程因设计不当、拆除、重新设计、重新施某造成的增加费用损失为275608.98元，被申请人建筑公司为鉴定支出鉴定费19703元，合计295311.98元。对此，双方当事人无异议，应予认定。本案中申请再审人公路局认为，该局在工程完工后已汇入被申请人建筑公司帐户（略）元，而王桂平是该工程的真正施某人，是被申请人建筑公司派出的人，王桂平已在申请再审人公路局处预领了（略）元，合计（略）元。该局实际已支付被申请人建筑公司（略）元，取得被申请人建筑公司和王桂平出具的票据总金额为（略）元；但被申请人建筑公司只承认收到由其出具正式发票的（略）元，认为应收因设计失误而增加的工程款和鉴定费295311.98元未收。对王桂平所领取的工程款，声明王桂平只是代理被申请人建筑公司参加工程招标和派驻工地代表，并没有委托王桂平向申请再审人公路局收取工程款，且在2008年9月27日向申请再审人公路局财务部致函，要求对未经被申请人建筑公司加盖财务专用章的非合法取款凭证拒绝付款。因此，被申请人建筑公司只确认在2009年1月20日前出具发票汇总前总计收到工程款（略）元。而不收到因设计不当、拆除、重新设计、重新施某造成的增加费用损失275608.98元；关于工程保修金22899元的问题，2007年3月12日，被申请人建筑公司与申请再审人公路局签订的《建筑工程施某协议书》协议中第9条规定：待办公大楼工程竣工并通过验收后，留出百分之一工程款（22899元）作天面防水保修金，满五年后返还。2008年12月27日申请再审人公路局的办公大楼工程竣工并通过验收后交付使用，这22899元工程保修金理应在2013年12月27日后才返还，故此款项因未到期应在工程款中减去。关于申请再审人公路局代支水电费8800.13元的问题，在被申请人建筑工程公司与申请再审人公路局签订的《建筑工程施某协议书》第6条规定：本工程是采用包工包料的承包方式。申请再审人公路局在建新办公楼工程中，用公路局名义在工商局黄泥洞开立专线水、电表各1个，目的是方便被申请人建筑公司施某使用，该水、电表从开户到工程竣工验收期间一直由被申请人建筑公司施某使用，这8800.13元水电费，是在2008年12月27日申请再审人公路局的办公大楼工程竣工并通过验收前施某使用的，也理应在此项工程款中扣减。关于申请再审人公路局原审反诉被申请人建筑公司支付逾期完工违约金114495元的问题，工程竣工验收后，交付申请再审人公路局使用，确实比施某协议约定的工期拖延240天，但是因申请再审人公路局提供的设计图纸不当，必须进行拆除、重新设计，重新施某是需要时间的，不属于被申请人建筑公司无故拖延工期限期，况且，申请再审人公路局也没有对楼梯的拆除、重新施某重新约定工期期限。因此，原审驳回申请再审人公路局反诉请求是正确的，应予维持。综上，原审确认的因工程拆除、重新设计、重新施某增加费用损失及鉴定费共人民币295311.98元，双方确定的总工程款为（略）.71元，被申请人建筑公司收到总工程款（略）元。被申请人建筑公司诉请的因工程拆除、重新设计、重新施某增加费用损失及鉴定费共人民币295311.98元，扣除按合同约定应在2013年12月27日到期才支付的保修金22899元和被申请人建筑公司应负担的水电费8800.13元，再审申请人公路局应支付的工程款是263612.85元，因此，被申请人建筑公司的诉讼请求，理据充分，应予支持；申请再审人公路局的再审诉请缺乏理据，不予支持；申请再审人公路局请求被申请人建筑公司支付逾期完工违约金人民币114495元的诉讼请求，缺乏理据，应予驳回。本案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十三条、第二百八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十七条、第一百八十六条第一款之规定，判决：一、撤销本院（2009）苍民初字第X号民事判决第一项，即：被告广西壮族自治区X路管理局应支付增加工程费用损失、鉴定费共人民币295311.98元给原告苍梧县建筑工程公司；二、维持本院（2009）苍民初字第X号民事判决第二项，即：驳回反诉原告广西壮族自治区X路管理局请求反诉被告苍梧县建筑工程公司支付逾期完工违约金人民币114495元的诉讼请求；三、申请再审人广西壮族自治区X路管理局应支付增加工程费用损失、鉴定费共人民币263612.85元给被申请人苍梧县建筑工程公司。本案原审案件受理费5735元，反诉案件受理费1295元，两项合计7030元，由申请再审人广西壮族自治区X路管理局负担6430元，由被申请人苍梧县建筑工程公司负担600元；再审案件诉讼费5730元，由申请再审人广西壮族自治区X路管理局负担。

公路局不服，上诉称，本案是确认之诉，不是给付之诉；王桂平才是工程的实际施某人，其领取工程款的行为是职务行为；原审判决超过了被上诉人的诉讼请求范围；被上诉人逾期完工已构成违约，原判不支持上诉人的反诉请求不当。请求撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求，诉讼费用由被上诉人负担。

建筑公司答辩称，本案有给付内容，是给付之诉；王桂平是被上诉人驻工地代表，其所作所为必须得到被上诉人授权，其领取工程款的是个人行为，不是职务行为；原判并没有超出诉讼请求范围；导致工程延期的责任在于上诉人，原判驳回其反诉请求是正确的。请求驳回上诉人的上诉请求。

由于上诉双方均未能举证否定原判查明的事实，故本院对原判再审查明的事实予以确认。另查明，2008年9月27日，建筑公司财务部致函公路局财务部门，要求对未经建筑公司加盖财务专用章或发票专用章的非合法取款凭证或发票不作为支付给其单位工程款的凭证而拒绝支付工程款，该函加盖的是财务章。在二审庭审中，双方的确认，本案公路局应付款为：1、合同协定总造价（略）元；2、增减工程部分结算价：22295.35元；3、办公楼面刚性防水隔热层结算价38447.5元；4、材料价差调整：29372.88元；5、因设计失误增加工程款：275608.98元，鉴定费19703元，共295311.98元。以上各项合计为（略）.71元。公路局已付款为（略）元，具体为：2008年9月27日前，公路局付款是（略）元，（其中转入建筑公司帐户（略）元，转入王桂平名下是924500元），建筑公司开票给公路局是（略）元。在2008年9月27日后，公路局付款是680000元，（其中转入建筑公司帐户300000元，转入王桂平名下是380000元），建筑公司开建筑发票给公路局是（略）元。建筑公司前后合计开具发票金额为（略）元给公路局。此外，按照双方签订的《建筑工程施某协议书》协议书中第6条规定：工程采用包工包料的承包方式。原审被告公路局在建新办公楼工程中，用公路局名义在工商局黄泥洞开立专线水、电表各1个，目的是方便原审原告建筑工程公司施某使用，该水、电表从开户到工程竣工验收期间一直由原审原告建筑工程公司施某使用，所产生的8800.12元水电费，均是在2008年12月27日原审被告公路局的办公大楼工程竣工并通过验收前施某使用。该协议第9条还规定：待办公大楼工程竣工并通过验收后，留出百分之一（22899元）工程款作天面防水保修金，满五年后返还。2008年12月27日被告公路局的办公大楼工程竣工并通过验收后交付使用，这22899元工程保修金应在2013年12月27日后才返还。

本院认为，公路局上诉称本案是确认之诉，由于被上诉人建筑公司起诉的请求是支付因图纸变更、停工等造成增加的人工、材料费，具有给付内容，因此，本案是给付之诉，不是确认之诉。关于王桂平所领取的款项，公路局称王桂平才是工程的实际施某人，其领取工程款的行为是职务行为，建筑公司则称王桂平是其公司派驻工地代表，所领取工程款的行为是个人行为，由于王桂平是建筑公司的驻工地代表，其所领取工程款的行为理应认定为职务行为。对于建筑公司财务部2008年9月27日函，由于该函盖的是财务章，不具有对外的效力，且该函也没有明确取消王桂平领取工程款的资格，而且建筑公司事后又开具发票给公路局，金额也大致相当，因此，对建筑公司称王桂平领取工程款的行为是个人行为的主张本院不予采纳。关于公路局反诉提出的逾期完工违约金问题，鉴于建筑公司逾期完工是因公路局提供的设计图纸不当而进行拆除、重新设计、重新施某引起，不是建筑公司无故拖延工期，况且，双方也没有对楼梯的拆除、重新施某重新约定工期期限，因此，原审驳回公路局的反诉请求是正确的。根据双方的确认，本案公路局应付款为（略）.71元，公路局已付款为（略）元，建筑公司前后合计开具收款发票金额为（略）元给公路局。按照双方签订的《建筑工程施某协议书》中第六条、第九条规定，所发生8800.12元水电费及22899元工程保修金应在总工程款中扣减。总计上述各项，公路局所付款已超过其应支付的工程款，故建筑公司起诉请求公路局支付因图纸变更、停工等造成增加的人工、材料费，本院不予支持。综上所述，原判认定事实有误，处理失当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）之规定，判决如下：

一、撤销苍梧县人民法院（2009）苍民初字第X号民事判决；

二、撤销苍梧县人民法院（2011）苍民再字第X号民事判决；

三、驳回被上诉人苍梧县建筑工程公司的诉讼请求；

四、驳回上诉人广西壮族自治区X路管理局的反诉请求。

本案一审案件受理费5735元、反诉案件受理费1295元、再审案件受理费5730元、上诉案件受理费7025元，合计19785元，由上诉人广西壮族自治区X路管理局负担2590元，由被上诉人苍梧县建筑工程公司负担17195元。

本判决为终审判决。

审判长刘创祥

审判员吴松周

代理审判员李某春

二0一二年二月二十日

书记员苏哲